ГЛАВА II. ОРГАНИЗАЦИЯ БАНКОВСКОЙ СИСТЕМЫ

1. Понятие и структура банковской системы России

Специфика банковской деятельности порождает потребность в создании банковской системы, позволяющей упорядочить этот вид общественных отношений с учетом присущих им (отношениям) особенностей. В юридической литературе уже обращалось внимание на то, что все банки в совокупности представляют собой систему, вне которой их деятельность невозможна. Банковская деятельность не может быть реализована вне системы, вне подчинения единым правилам ведения операций, вне опоры на центр с его функциями, объединяющими деятельность системы[1]. Для определения совокупности организаций, имеющих право на осуществление банковской деятельности в РФ, в федеральном законодательстве используется термин "банковская система" (ст. 2 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

С учетом положений действующего законодательства под банковской системой понимается строго определенная законом структура специализированных институтов особого рода, действующих в сфере денежно-кредитных отношений и имеющих исключительные полномочия для осуществления банковской деятельности либо выполняющих представительские функции от имени иностранных банков. Связь между банковской деятельностью и банковской системой настолько тесная, что эти явления не существуют одно без другого. Поэтому их следует рассматривать в едином контексте соответственно как содержание и форму.

В единую банковскую систему России федеральным банковским законодательством включены Банк России, кредитные организации (банковские и небанковские), а также филиалы и представительства иностранных банков (ст. 2 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). Элементы, образующие банковскую систему России, имеют различные (в рамках данной системы) цели, задачи, функции, полномочия и ответственность, в связи с чем имеют разный правовой статус. Однако они действуют в одной и той же сфере общественных отношений - сфере денег и кредита. Кредитные организации и филиалы иностранных банков привлекают чужие денежные средства; используют их для извлечения собственной прибыли путем размещения упомянутых средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности; оказывают собственникам денежных средств кредитные, расчетные и иные банковские услуги. В результате функционирования банковской системы организуется и обеспечивается денежное обращение в стране.

Различное правовое положение элементов банковской системы позволяет условно выделить в банковской системе несколько уровней. В этой связи высказано вполне обоснованное мнение, что в России сложилась двухуровневая банковская система. Верхний (государственный) уровень банковской системы занимает Банк России, а нижний - кредитные организации, филиалы и представительства иностранных банков[2]. Такой подход закономерен, если критерием выделения уровней в банковской системе избрано наличие или отсутствие у его элементов государственно-властных полномочий. В этом случае, действительно, верхний уровень банковской системы занимает Банк России, а нижний уровень - кредитные организации, филиалы и представительства иностранных банков. Как отмечается в Стратегии развития банковского сектора РФ, "определенные действующим законодательством фундаментальные принципы организации российской банковской системы, а именно двухуровневая структура (Центральный банк Российской Федерации и кредитные организации) и универсальные функциональные возможности банков, отвечают базовым потребностям экономики и обеспечивают благоприятные исходные условия для развития банковского сектора, адекватного потребностям экономического роста. Указанные принципы сохраняются в качестве правовой основы функционирования банковской системы страны"[3].

В теории банковского права существуют позиции, предполагающие более широкую, чем это предусмотрено в федеральном законодательстве, трактовку элементов двухуровневой банковской системы. Так, высказано мнение, что вся совокупность элементов банковской системы России имеет двухуровневое построение: верхний уровень - Банк России, союзы и ассоциации кредитных организаций и нижний уровень - все остальные элементы банковской системы: коммерческие банки, небанковские кредитные организации, банковская инфраструктура, банковский рынок[4].

Согласно другой точке зрения, банковская система Российской Федерации включает в себя два вида звеньев. "Первую группу образуют участники системы, выполняющие основные функции по обслуживанию физических и юридических лиц, непосредственно обеспечивающие денежный оборот страны и потребности в кредитных ресурсах. В эту группу включены Банк России, кредитные организации, филиалы и представительства иностранных банков... Вторая группа - создаваемые кредитными организациями союзы и ассоциации, не преследующие цели извлечения прибыли, для защиты и представления интересов своих членов, координации их деятельности, развития межрегиональных и международных связей, удовлетворения научных, информационных и профессиональных интересов, выработки рекомендаций по осуществлению банковской деятельности и решению иных совместных задач кредитных организаций"[5].

Кроме того, предлагается учитывать существование в банковской системе групп кредитных организаций, а также иметь в виду формальные образования, объединяющие ведущих банкиров страны[6].

Такого рода научные подходы и позиции вполне допустимы в качестве научного предположения или рекомендации, но не в качестве формально-юридической реальности.

Во-первых, банковская система формируется по признаку относимости функций, возложенных на образующие ее институты, к деятельности особого рода - банковской деятельности. В этом смысле элементами банковской системы могут быть признаны Банк России, кредитные организации и филиалы иностранных банков, имеющие право осуществлять банковскую деятельность, в том числе ту ее часть, которая именуется банковскими операциями.

Во-вторых, действующее федеральное законодательство предусматривает исчерпывающий перечень элементов банковской системы, центром которой является Банк России.

Ассоциации и союзы кредитных организаций, как некоммерческие организации, призваны представлять кредитные организации в отношениях с органами государственной власти, в отношениях друг с другом, а также в отношениях с клиентами. Поэтому они не могут быть поставлены на один уровень с Банком России - конституционным государственным органом, а также с кредитными организациями или филиалами иностранных банков. И те, и другие являются первичными по сравнению с создаваемыми ими некоммерческими общественными объединениями и организациями. Задача первых (кредитные организации и филиалы иностранных банков) - заниматься предпринимательством, извлекать прибыль на рынке банковских услуг, в то время как их некоммерческие объединения призваны решать совсем иные задачи.

Что же касается "банковского рынка", то, как и любой "рынок"", он развивается по собственным рыночным, свободным (хоть и регулируемым государством) законам, может включать определенные рыночные институты, имеющие определенные правовые формы, но сам вряд ли может явиться институтом, включенным в банковскую систему. Скорее, наоборот, банковская система - один из элементов свободно развивающегося, но регулируемого государством рынка услуг в денежно-кредитной сфере.

Рынок как экономическое явление, кроме всего прочего, включает потребителей какого-либо вида услуг, включая банковские услуги. Следовательно, потребители банковских услуг, или, иначе, клиенты кредитных организаций, являются ключевым элементом банковского рынка, ради которого и благодаря которому этот рынок, собственно, и функционирует. Вполне очевидно, что включение банковского рынка в банковскую систему в качестве одного из ее элементов будет означать придание статуса элемента банковской системы потребителям банковского рынка, т.е. клиентам Банка России, кредитных организаций и филиалов иностранных банков, без которых банковский рынок не существует. Подобный подход может вовсе дезориентировать и законодательство, и правоприменительную практику по вопросу о принципах построения банковской системы как системы институтов, осуществляющих особый вид социально полезной деятельности в сфере денег и кредита - банковской деятельности. Поскольку клиенты кредитных организаций субъектами банковской деятельности не являются, они не могут признаваться и элементами банковской системы.

Необходимо заметить, что термин "двухуровневая банковская система" может иметь и другое содержание. Например, в США двухуровневость банковской системы имеет несколько иное содержание, чем в России. В США под двухуровневостью банковской системы понимается двухуровневая система регистрации и регулирования банков: на федеральном уровне (крупнейшие национальные банки) и на уровне штатов (банки штатов).

Если для определения уровней банковской системы избрать другие критерии, а именно особенности правового статуса всех элементов, ее образующих, то с учетом особенностей, присущих правовому положению Банка России, банкам, небанковским кредитным организациям, филиалам и представительствам иностранных банков, уровней банковской системы оказывается несколько больше.

Существуют и иные подходы к пониманию структуры банковской системы России, в основе которых лежат не особенности правового положения включенных федеральным законодательством в банковскую систему институтов, а более широкий подход, предполагающий включение в банковскую систему субъектов предпринимательской деятельности в денежно-кредитной сфере в целом.

Так, высказано мнение, что "структура банковской системы должна быть трехзвенной и включать, кроме центрального банка и коммерческих банков, третье звено - специализированные кредитно-финансовые учреждения (ипотечные банки, лизинговые, факторинговые, инвестиционные компании, учреждения потребительского кредита и т.п.)"[7]. Такой подход может быть уместен при отождествлении денежно-кредитной и банковской системы. Но если принять во внимание, что банковская деятельность и инвестиционная деятельность хоть и осуществляются в денежно-кредитной сфере, но существенно отличаются друг от друга, то объединять их в рамках банковской системы вряд ли правомерно. Например, при всех общих с банковской деятельностью моментах инвестиционная деятельность предполагает возникновение у инвестора права собственности (в том или ином объеме) на объекты своих инвестиций и права собственности соответствующего юридического лица на те денежные средства инвестора, которые вложены в его создание и развитие (например, уставный капитал). В отличие от инвестиционной деятельности, вкладывая собственные средства в кредитную организацию, клиент не становится собственником этой организации. В то же время кредитная организация также не получает средства клиента в собственность, она приобретает права размещать эти средства от своего имени и за свой счет, а также осуществляет по поручению клиента расчетно-кассовое или иные виды обслуживания.

Таким образом, при всей схожести с кредитными организациями иные субъекты, извлекающие прибыль в денежно-кредитной сфере (лизинговые, инвестиционные и иные такого рода институты), вряд ли могут быть включены в банковскую систему. Как уже отмечалось, можно вести речь об их включении наряду с кредитными организациями в денежно-кредитную систему России.

Необходимо также учитывать, что с точки зрения действующего федерального законодательства, используемые во многих научных источниках термины "коммерческие банки" и "ипотечные банки" - суть банков, разновидность кредитных организаций. Более того, законодательство России, используя понятие "коммерческие банки", не имеет в виду сферу их предпринимательской деятельности, например в значении "розничные банки", как это делается в Соединенном Королевстве. Согласно отечественному законодательству все банки в России по определению являются коммерческими, так как в России этот термин означает не сферу их деятельности на денежно-кредитном рынке, а основную цель их деятельности - извлечение прибыли.

Предложения по поводу будущего банковской системы России вносятся и обсуждаются в течение многих лет. Существуют различные варианты реформы банковской системы России. Они вносились некоторыми представителями банковского сообщества и различными государственными органами[8], отдельными депутатами, Российским союзом промышленников и предпринимателей. Поэтому соответствующие предложения отличались несогласованностью позиций: от оказания государственной помощи банкам до резкого сокращения их числа; от необходимости тотального государственного регулирования до чуть ли не полного отказа от такого регулирования; от необходимости принятия мер по увеличению капитализации до нежелания принятия решений, направленных на увеличение минимального размера уставного капитала кредитных организаций[9].

В России исторически сложилась и законодательно закреплена централизованная банковская система.

В экономической науке и международной банковской практике уже имеется устойчивое понимание централизованной банковской системы как системы, предполагающей полную или частичную монополию единственного банка на осуществление эмиссионной деятельности. Монополия эмиссионной деятельности явилась тем источником, из которого современные центральные банки почерпнули свои второстепенные функции и отличительные черты, включая контроль над общей кредитной ситуацией[10]. Конечно же, это схематичное определение централизованной банковской системы, не учитывающее множество деталей и современных особенностей. Однако централизованная банковская система существует практически во всех странах мира. В то же время между централизованной банковской системой и системой ее государственного регулирования в широком смысле слова полного совпадения не существует.

Например, и в России, и в США создана централизованная банковская система. Однако государственное регулирование централизованной банковской системы России имеет некоторые особенности в сравнении с централизованной системой США. С учетом исторического развития США государственное регулирование банковской деятельности в этой стране, как отмечалось ранее, осуществляют помимо федеральных органов еще и государственные органы на уровне штатов. Для этого созданы банковские департаменты штатов[11]. В отличие от США в России исторически сложилась иная система государственного регулирования банковской деятельности - из единого центра. В связи с этим следует различать такие понятия, как "централизованная банковская система", "децентрализованная" (свободная банковская система) и "централизованная система государственного регулирования (управления) банковской системой", которые характеризуют совсем не идентичные экономические и правовые явления. В России система государственного регулирования (управления) банковской деятельностью и банковской системой является федеральной. Организация, функционирование и государственное управление банковской системой осуществляются федеральными органами государственной власти. Органы государственной власти субъектов РФ не имеют и по Конституции России не могут иметь государственных полномочий в банковской сфере[12].

С учетом изложенных особенностей центральное место в банковской системе занимает Банк России. Помимо общих для всех кредитных организаций банковских операций Банк России выполняет ряд несвойственных им функций: является главным банком страны, реализующим наряду с другими государственными органами России государственную политику в денежно-кредитной сфере. Именно поэтому Банк России наделен государственно-властными полномочиями в банковской сфере.

Следующим элементом банковской системы являются кредитные организации, существующие в форме банков и небанковских кредитных организаций.

Под кредитной организацией понимается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Федеральным законом "О банках и банковской деятельности". Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Федеральное банковское законодательство определяет основные юридические признаки банков и небанковских кредитных организаций.

В действующем законодательстве понятие "банк" означает кредитную организацию, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Небанковская кредитная организация - это кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Федеральным законом "О банках и банковской деятельности". Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.

В юридической науке уже обращалось внимание на наличие определенных неточностей терминологического свойства применительно к банковской системе и одному из ее элементов - кредитным организациям. Так, применительно к термину "банковская система" обращалось внимание на то, что согласно федеральному законодательству в банковскую систему Российской Федерации включены не только банки, но и небанковские кредитные организации, филиалы и представительства иностранных банков. В связи с этим было высказано мнение, что закрепленный в законе термин "банковская система" не вполне соответствует своему реальному содержанию[13].

Претензии предъявляются и к другой используемой законодателем банковской терминологии. Особенно много претензий к использованию таких терминов, как "кредитная организация" и "небанковская кредитная организация". Например, ставится вопрос: почему такая небанковская кредитная организация, как расчетная палата, признается кредитной организацией, если она не выдает кредитов, и почему она "небанковская", если осуществляет банковские операции[14]?

Действительно, в федеральном банковском законодательстве сохраняется масса пробелов и противоречий. Однако применительно к кредитным организациям и их видам необходимо признать, что и банки, и небанковские кредитные организации, конечно, осуществляют банковскую деятельность. Конечно же, обе разновидности кредитных организаций вправе выполнять и кредитные, и иные виды банковских операций и сделок, если им предоставлена соответствующая банковская лицензия.

Очевидно, деление кредитных организаций на виды было обусловлено желанием законодателя установить этапы, которые следовало пройти банку, чтобы получить право работать с денежными средствами, привлеченными от физических лиц. Наличие такого права у банков, собственно, и отличает их от небанковских кредитных организаций. Причем согласно федеральному законодательству приобрести такое право немедленно в момент государственной регистрации и получения первой банковской лицензии нельзя. Требовалось и требуется поработать с клиентами - юридическими лицами в качестве небанковской кредитной организации не менее двух лет. Однако данное правило Банком России в течение длительного времени не соблюдалось и не соблюдается. В результате была дискредитирована сама идея разделения кредитных организаций на два вида. Таким образом, термин "небанковские кредитные организации", конечно же, не вполне точно характеризует особенности соответствующего банковского института. Скорее всего, применительно к небанковской кредитной организации уместнее говорить не столько как об организации, "противостоящей" банкам или "полной противоположности" банкам, а как о "банке", имеющем ограниченную лицензию на осуществление банковской деятельности.

В банковскую систему РФ помимо Банка России и кредитных организаций включены также филиалы и представительства иностранных банков. При этом под иностранным банком понимается банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован.

Филиалом, по законодательству России, признается обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.

В рамках банковской системы существуют представительства иностранных банков, деятельность которых не отличается чем-либо от обычной некоммерческой деятельности представительского характера. Представительства иностранных банков не вправе осуществлять ни банковские операции, ни иные виды банковской деятельности. Целью их деятельности является представление и защита интересов иностранных банков в России. С учетом целей создания представительств иностранных банков России они вряд ли могут быть признаны субъектами банковской деятельности даже в широком смысле этого слова, так как напрямую не влияют на функционирование и стабильность банковской системы России. Поэтому при характеристике деятельности представительств иностранных банков в России термин "банковская деятельность" вряд ли уместен и применим, а включение в качестве самостоятельного элемента в банковскую систему России (наряду с Банком России, российскими организациями и филиалами иностранных банков) вряд ли оправданно.

Соответственно представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту (ст. 55 ГК РФ).

Таким образом, если филиалы иностранных банков вправе заниматься предпринимательской и представительской деятельностью на территории России, в том числе осуществлять банковские операции и иные разрешенные им виды банковской деятельности, то представительства не вправе осуществлять банковские операции, другие виды деятельности, кроме представительской.

В этой связи при совершенствовании действующего законодательства стоило бы подумать об исключении представительств иностранных банков из законодательного перечня элементов, образующих банковскую систему России. Как отмечалось выше, банковская система находится в неразрывной связи с банковской деятельностью, специфика которой и порождает объективную потребность в создании особого рода институтов, наделенных полномочиями в осуществлении банковской деятельности, а также объединения этих взаимосвязанных и взаимозависимых институтов в единую систему с общими принципами и общим порядком правового регулирования и деятельности.

Представительства иностранных банков вышеназванным критериям построения банковской системы России не соответствуют и не наделены правами по осуществлению банковской деятельности. Их функции имеют лишь представительский характер, связанный с защитой интересов иностранного банка в России. Возможно, функции представительств и обусловлены банковской деятельностью, но это банковская деятельность иностранного банка на территории иностранных государств, а никак не собственная банковская деятельность самого представительства на территории России.

Существует еще одна проблема, касающаяся филиалов и представительств иностранных банков в России. Согласно действующей редакции Закона "О валютном регулировании и валютном контроле" филиалы и представительства иностранных банков в России признаются нерезидентами (ст. 1). Между тем статус филиалов и представительств иностранных банков, в особенности филиалов, не должен устанавливаться и толковаться столь примитивно. И филиалы, и представительства юридических лиц в России создаются не только и не просто по воле самих юридических лиц. Они регистрируются и лицензируются, а их деятельность контролируется уполномоченными государственными органами в соответствии с законодательством двух государств: государства, в котором учреждено юридическое лицо, и государства, на территории которого учрежден и действует его филиал или представительство. В России такими законодательными актами являются Федеральный закон "О банках и банковской деятельности", Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", Налоговый кодекс РФ и т.п. Поэтому необходимо учитывать все особенности, присущие филиалам и представительствам юридических лиц на территории иностранного государства.

Сохранение за филиалами иностранных банков в России статуса нерезидента содержит ряд системных противоречий: во-первых, противоречит определению "налогового резидента", данному в налоговом законодательстве; во-вторых, федеральное законодательство не устанавливает, что в России может существовать несколько различных "видов" резидентов и нерезидентов, в зависимости от того, каким законом регулируются правовые отношения; в-третьих, это означало бы, что, приобретая право на осуществление в России банковских операций, нерезиденты одновременно приобретают статус уполномоченного банка и статус агента валютного контроля. Им предоставляются контрольные функции в отношении любых российских резидентов, являющихся их клиентами. При изложенных обстоятельствах используемый в действующем законодательстве подход к определению статуса филиалов иностранных банков как нерезидентов представляется не вполне корректным, не соответствующим их реальному правовому положению и реальным общественным отношениям, участниками которых такие филиалы фактически и юридически являются.

В то же время существуют институты, которые формально не включены в банковскую систему России, хотя фактически осуществляют банковскую деятельность в неразрывной связи с Банком России, кредитными организациями и филиалами иных банков. Речь идет о платежно-расчетной системе, или, как именуют теперь, платежной системе, которая фактически является элементом не столько денежно-кредитной, сколько банковской системы России. Однако содержание, правовые формы, особенности функционирования платежной системы России должным образом не урегулированы в федеральном банковском законодательстве. Между тем без платежной системы обеспечить реализацию функций банковской системы и осуществление банковской деятельности было бы крайне затруднительно, если не сказать невозможно.

В научной литературе высказывались предложения о признании кредитных потребительских кооперативов элементом банковской системы России, в особенности, если их деятельность будет выходить за пределы установленных законом ограничений (кредитование исключительно пайщиков, а также нахождение кредитных ресурсов в собственности пайщиков и под их контролем). Независимо от признания упомянутых кооперативов кредитными организациями, вряд ли было бы правильно оставлять их деятельность вне какого-либо, пусть и не столь жесткого, как в отношении кредитных организаций, но все же контроля со стороны государственных органов денежно-кредитного регулирования. Такой контроль должен обеспечить хотя бы учет этих организаций. По данным, опубликованным в средствах массовой информации за 2001 г., деятельность сельских кредитных кооперативов регулирует Союз сельских кредитных кооперативов, включающий 37 кооперативов из 11 регионов страны. Сообщалось, что существуют и другие кредитные потребительские кооперативы, объединенные в Лигу кредитных кооперативов, включающую примерно 120 союзов из 11 регионов. Активы всех российских кредитных союзов составляют примерно 6 млн. долл. США[15].

В процессе совершенствования федерального законодательства стоит подумать о замене термина "банковские операции" на термин "депозитно-расчетные операции". Используемый в настоящее время термин "банковские операции" в большей степени характеризует не столько особенности самой банковской деятельности как разновидности деятельности в денежно-кредитной сфере, сколько уточняет статус субъекта, осуществляющего такого рода операции. Но даже субъект "банковских операций" упомянутым термином в полной мере не охватывается, так как банковские операции могут осуществлять не только "банки", но и "небанковские кредитные организации".

Целесообразно уточнить сущностные особенности, присущие деятельности банков. Очевидно, что таким критерием является привлечение депозитов, основанное на использовании коммерческой организацией для извлечения собственной прибыли чужих денежных средств на принципах добровольности, возвратности, платности, срочности. Поэтому в первую очередь речь может идти о таких операциях с денежными средствами, как: депозитные и вкладные операции, расчетно-кассовые операции, операции по инкассированию и хранению денежных средств клиентов. Тогда перечень иных ("небанковских") организаций, функционирующих в денежно-кредитной сфере, можно было бы расширить указанием на расчетные, инкассаторские, страховые организации; валютные биржи; пенсионные фонды, компании по доверительному управлению, паевые инвестиционные фонды, т.е. те коммерческие организации, которые, как и банки, осуществляют операции по привлечению денежных средств клиентов, включая физических лиц, в некоторых случаях даже размещая их от своего имени и за свой счет, но в ограниченной по сравнению с банками форме. Неслучайно, что даже Минэкономики России в последнее время высказывается за необходимость получения статуса небанковских кредитных организаций теми компаниями, деятельность которых больше чем на треть состоит в проведении "финансовых операций, по экономическому смыслу идентичных кредитованию и расчетным услугам"[16].

Исключения могли бы составлять те коммерческие организации, которые, не являясь банками, выполняют всевозможные инвестиционные операции на финансовом рынке, в результате которых их клиент выступает в качестве инвестора и становится собственником приобретенного в результате таких операций имущества.

2. Классификация элементов банковской системы

Структурные элементы банковской системы могут быть классифицированы по различным признакам. Так, по признаку наличия государственно-властных полномочий могут быть выделены: Центральный банк Российской Федерации как единственный банк, имеющий государственно-властные полномочия, и кредитные организации, филиалы и представительства иностранных банков, таких полномочий не имеющие.

Образующие банковскую систему организации могут иметь статус юридического лица (Банк России и кредитные организации) или не иметь такого статуса (структурные подразделения, территориальные учреждения Банка России; представительства и филиалы кредитных организаций - резидентов на территории России, а также филиалы и представительства иностранных банков в Российской Федерации).

В банковской системе России действуют организации, созданные и зарегистрированные в Российской Федерации, а также филиалы и представительства в РФ тех организаций, которые зарегистрированы по законодательству иностранных государств (банки-нерезиденты) и включены в их банковские системы. Причем к банкам-нерезидентам относятся и банки, созданные на средства РФ за рубежом (например, Московский народный банк в Лондоне, Евробанк, Данау банк и т.п.).

В зависимости от целей, стоящих перед кредитными и иными организациями, включенными в банковскую систему России, их можно разделить на коммерческие и некоммерческие организации. Коммерческими являются организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, т.е. все кредитные организации. Что же касается филиалов и представительств иностранных банков, то они по законодательству России (ст. 55 ГК РФ) не признаются организациями, поскольку таковыми являются соответствующие иностранные банки. В то же время филиалы иностранных банков, конечно же, являются коммерческими, а представительства иностранных банков - некоммерческими институтами. К некоммерческим организациям, образующим банковскую систему, относится и Центральный банк Российской Федерации, не имеющий цели получения прибыли.

Банки могут быть универсальными и специальными, региональными и межрегиональными (не ограничивающими свою деятельность определенной территорией), отраслевыми или созданными под реализацию конкретной программы (например, банки развития) и не ограничивающими свою деятельность определенной отраслью или программой. По размерам денежных средств, количеству обслуживаемых клиентов и объему привлеченных денежных средств можно выделить крупные, средние и мелкие банки.

Одним из важнейших критериев, позволяющих классифицировать организации, образующие банковскую систему, на группы, является форма собственности. По этому признаку кредитные организации классифицируются на частные, государственные и муниципальные, а также кредитные организации со смешанной формой собственности. При этом Банк России является полностью государственной организацией, поскольку его уставный капитал и иное имущество - федеральная собственность.

Муниципальными признаются коммерческие банки, входящие в банковскую систему РФ и осуществляющие свою деятельность в соответствии с законодательством о банках и банковской деятельности, одним из учредителей (участников) которых выступает соответствующий орган местного самоуправления[17]. Создание муниципальных банков мотивировалось целями обеспечения экономической реформы в России.

Например, в соответствии с распоряжением мэра Москвы от 1 ноября 1995 г. № 584-РМ "О Концепции управления средствами бюджета Москвы и взаимодействии с банковской системой города"[18] муниципальным банком в Москве признается банк, доля муниципальной собственности в уставном фонде которого составляет не менее 51% и действующий на основании Генерального соглашения с Правительством Москвы. При этом Московский муниципальный банк (Банк Москвы) ориентируется прежде всего на обслуживание счетов по привлечению бюджетных и внебюджетных ресурсов по мере технической готовности. Банк Москвы в перспективе призван организовывать клиринг (взаимозачет) обязательств между различными городскими системами и обслуживающими их банками. Отмечая, что прямое кредитование является не единственным способом покрытия недостатка средств в бюджете, Правительство Москвы признало целесообразным построение системы привлечения средств через выпуск муниципальных займов (займов муниципального банка).

С учетом положений ныне действующей Конституции России муниципальные банки, находящиеся в собственности местного самоуправления, не являются государственными, так как муниципальное имущество, как и муниципальная власть, отделены соответственно от государственного имущества и государственной власти. Не являются они и частными банками.

К частным относятся кредитные организации, уставный капитал и имущество которых находятся в собственности физических лиц или юридических лиц, основанных на частной собственности.

Во всех иных случаях кредитные организации могут быть отнесены к смешанному типу. Среди них такие крупнейшие банки России, как Сбербанк России и Внешторгбанк России, больше половины акций которых принадлежит государству и находится в управлении Банка России или Правительства России.

Всего, по данным на ноябрь 2001 г., государство владело долями в 424 банках, из них блокирующим пакетом в 62 банках. Без учета Сбербанка совокупные активы банков с государственным участием превышали 700 млрд. руб. Часть акций (долей), принадлежащих государству, вовсе находилась в управлении казенных и государственных унитарных предприятий, в том числе созданных Банком России. Некоторые нормативные правовые решения по изменению сложившейся практики уже приняты Правительством России. Так, официально признано необходимым прекратить участие федеральных государственных унитарных предприятий и федеральных государственных учреждений в уставных капиталах кредитных организаций.

Федеральным органам исполнительной власти, на которые возложены координация и регулирование деятельности в соответствующих отраслях экономики, предписано обеспечить совместно с Минимуществом России передачу подведомственными им федеральными государственными унитарными предприятиями находящихся в их хозяйственном ведении акций, долей в уставных капиталах кредитных организаций в казну РФ. Минимуществу России также поручено: а) изъять в установленном порядке у федеральных казенных предприятий и учреждений находящиеся в их оперативном управлении акции, доли в уставных капиталах кредитных организаций, за исключением тех, по которым права акционера (участника) осуществляются от имени Российской Федерации на основании решений Правительства РФ; б) оформить в установленном порядке право РФ на указанные акции, доли в уставных капиталах кредитных организаций, имея в виду, что осуществление прав акционера (участника) этих кредитных организаций от имени РФ возлагается на Минимущество России; в) осуществлять координацию и контроль за передачей федеральными государственными унитарными предприятиями находящихся в их хозяйственном ведении акций, долей в уставных капиталах кредитных организаций в казну РФ; г) по согласованию с Минфином России и Российским фондом федерального имущества внести в Правительство РФ предложения о приватизации указанных акций, долей в уставных капиталах кредитных организаций. Завершение передачи федеральными государственными унитарными предприятиями находящихся в их хозяйственном ведении акций, долей в уставных капиталах кредитных организаций в казну Российской Федерации должно было быть обеспечено не позднее 1 июля 2002 г.[19]. Однако начатая инвентаризация государственной банковской собственности, к сожалению, пока не привела к серьезному качественному улучшению управления соответствующим государственным имуществом либо к дополнительным поступлениям доходов от их реализации в бюджеты различных уровней.

В качестве критерия для классификации и объективной оценки кредитных организаций применяется такой критерий, как их финансовое состояние. Так, непосредственно перед банковским кризисом и до 2000 г. в зависимости от финансового состояния банков Банком России выделялись: а) финансово стабильные и б) проблемные банки. Каждая из этих категорий банков, в свою очередь, подразделялась на две группы. К категории финансово стабильных банков относились: банки без признаков финансовых затруднений (группа 1) и банки, имеющие отдельные недостатки в деятельности (группа 2). К категории проблемных банков причислялись: банки, испытывающие серьезные затруднения (группа 3), и банки, находящиеся в критическом финансовом положении (группа 4). Отнесение банков к той или иной классификационной группе производилось на основании данных отчетности и другой информации за надзорный период[20].

Непосредственно после кризиса 1998 г. с учетом предварительного расчета затрат на реструктуризацию банковской системы Правительством России и Банком России все банки вновь были разделены на четыре группы:

первая группа: стабильно работающие банки, не испытывающие значительных затруднений в управлении текущей ликвидностью, способные работать без дополнительной государственной поддержки и самостоятельно решать свои текущие проблемы;

вторая группа: региональные банки, которые, по мнению Правительства России и Банка России, должны стать "опорными" в будущей региональной банковской системе России;

третья группа: отдельные крупные банки, не имеющие возможности самостоятельно продолжать банковские операции, которые, однако, нецелесообразно закрывать по причине слишком высоких социальных и экономических издержек;

четвертая группа: банки, испытывающие существенный дефицит ликвидности или собственных средств (капитала)[21].

В 2000 г. Банком России вышеприведенная классификация была уточнена. Например, в указании Банка России от 31 марта 2000 г. № 766-У "О критериях определения финансового состояния кредитных организаций" вместо термина "банки" был использован термин "кредитные организации". Так, было установлено, что в целях организации банковского надзора территориальные учреждения Банка России с точки зрения финансового состояния относят все кредитные организации к одной из двух категорий: первая категория - "финансово стабильные кредитные организации" и вторая категория - "проблемные кредитные организации". При этом к первой категории кредитных организаций были отнесены:

1) кредитные организации без недостатков в деятельности;

2) кредитные организации, имеющие отдельные недостатки в деятельности.

К кредитным организациям второй категории были отнесены:

1) кредитные организации, испытывающие серьезные финансовые трудности;

2) кредитные организации, находящиеся в критическом финансовом положении.

Отнесение кредитных организаций к той или иной категории и классификационной группе производится территориальными учреждениями Банка России на основании мотивированного суждения, в соответствии с порядком, на основании критериев и подходов, определенных указанием Банка России от 31 марта 2000 г. № 766-У "О критериях определения финансового состояния кредитных организаций"[22].

После кризиса, по состоянию на 1 июля 2001 г., финансовые результаты деятельности кредитных организаций, удельный вес финансово устойчивых банков в общем количестве и в активах действующих кредитных организаций существенно улучшились и составили почти 90%[23].

Попытку ведения собственного учета кредитных организаций предпринимало и Министерство по налогам и сборам России (МНС России). При этом в качестве критерия была избрана своевременность исполнения кредитными организациями поручений налогоплательщиков на перечисление налогов и сборов в бюджеты всех уровней. Так, осенью 1998 г. налоговыми органами был разработан Реестр кредитных организаций, не обеспечивающих своевременность исполнения поручений налогоплательщиков на перечисление налогов и сборов в бюджеты всех уровней[24]. Налоговым органам по субъектам Российской Федерации было предписано в случае изменения финансового состояния кредитной организации или выявления нарушений банковского и налогового законодательства оперативно вносить изменения в упомянутый Реестр. Устанавливалось также, что из Реестра подлежат исключению кредитные организации, не допустившие в течение календарного месяца нарушений сроков проведения текущих налоговых платежей как своих, так и клиентов банка. При этом обращалось внимание, что сведения, содержащиеся в Реестре, носят строго конфиденциальный характер и могут сообщаться по письменному запросу налогового органа, органа налоговой полиции, МВД России, Банка России, самого банка, его владельцев (совета директоров)в установленном порядке.

Выдача налогоплательщикам документов о постановке на налоговый учет для открытия счетов в указанных банках не допускалась. В случаях неисполнения инкассовых поручений, выставленных на корреспондентские счета банков, налоговым органам следовало незамедлительно направлять соответствующие материалы о допущенных нарушениях в отдел организации работы по взысканию недоимки по налогам и сборам Государственной налоговой инспекции по г. Москве для последующего информирования Министерства РФ по налогам и сборам[25]. Такая позиция налоговых органов вызвала некоторые трения между Банком России и налоговыми органами, выразившиеся в одном из обращенных к подчиненным письменных указаний министра по налогам и сборам России незамедлительно докладывать ему лично "о случаях противодействия выполнению предписанных мер со стороны территориальных учреждений Банка России"[26].

Одним из направлений банковской реформы, провозглашенной в декабре 2001 г., являются мероприятия государства по повышению капитализации банковской системы. Так, согласно п. 1.2.1 Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации[27], практическими задачами, решение которых будет способствовать развитию банковского сектора, признаются укрепление финансового состояния действующих кредитных организаций и выведение с рынка банковских услуг нежизнеспособных кредитных организаций, повышение уровня капитализации кредитных организаций и качества капитала, в том числе путем упрощения порядка увеличения их уставного капитала.

В целях повышения требований к уровню капитализации кредитных организаций было решено разработать проекты федеральных законов, предполагающих, что требование по достаточности капитала, невыполнение которого рассматривается как основание для обязательного отзыва лицензии на совершение банковских операций, начиная с 2005 г. будет установлено на уровне 10% и будет применяться в отношении банков с капиталом ниже рублевого эквивалента 5 млн. евро (п. 4.2.3 Стратегии развития банковского сектора РФ). С 2007 г. указанное требование по достаточности капитала будет применяться в отношении всех кредитных организаций независимо от вида (банки, небанковские кредитные организации) и от величины собственных средств (капитала), при этом все банки должны будут располагать собственными средствами (капиталом) в размере не менее рублевого эквивалента 5 млн. евро.

По данным на начало 2003 г., совокупный капитал банковской системы не превышал 20 млрд. долл. США, что сравнимо с капиталом не самого крупного банка международного класса. Примерно 90% всех кредитных организаций России на упомянутый период имели капитал менее 10 млн. долл. США. При этом в банковской системе России преобладают кредитные организации с капиталом от 300 тыс. до 2 млн. долл. США[28].

Банком России делались попытки классифицировать кредитные организации и по другим признакам, например по признаку "привлечения одного или нескольких субординированных кредитов"[29].

С учетом существования в экономике России специальных экономических зон на отдельных ее территориях можно выделить кредитные организации, функционирующие в особых экономических зонах, и иные кредитные организации Российской Федерации.

Создание особых экономических зон не предполагает отказа от функционирования банковской системы России по единым правилам на всей территории страны. Этот вывод подтверждается анализом положений, закрепленных в Федеральном законе от 22 января 1996 г. "Об особой экономической зоне в Калининградской области"[30]. В ст. 11 и ст. 12 упомянутого Федерального закона определено, что российские банки осуществляют свою деятельность в особой экономической зоне в порядке, установленном законодательством России о банках и банковской деятельности. Тот же подход применяется в отношении иностранных банков. Их деятельность в особой экономической зоне также осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации на основании лицензий, выдаваемых в установленном порядке Банком России, и на основе национального банковского режима Российской Федерации. Вместе с тем ст. 13 Федерального закона "Об особой экономической зоне в Калининградской области" предусматривает возможность установления некоторых особых условий деятельности банков в особой экономической зоне в Калининградской области. Так, администрация по согласованию с Правительством России и Банком России вправе устанавливать льготы для российских и иностранных банков в связи с их деятельностью по реализации федеральной государственной программы развития особой экономической зоны. Однако эти льготы, как представляется, не связаны с изменением единого правового режима банковской деятельности на всей территории страны. Очевидно, речь может идти о налоговых, инвестиционных и иных такого рода льготах, стимулирующих экономическую активность субъектов предпринимательской деятельности в Калининградской области. Видимо, с этим связаны положения ст. 14 названного Федерального закона, предоставляющие физическим и юридическим лицам - резидентам и нерезидентам - право выбирать для расчетов по своим сделкам банки и другие кредитные организации, осуществляющие свою деятельность на территории особой экономической зоны. Однако хотелось бы заметить, что это положение не имеет особого значения для Калининградской области, так как принцип свободного выбора клиентом кредитной организации, в которой он намерен открыть банковский счет, реализуется на всей территории России в соответствии с гражданским законодательством. Кроме того, в тексте Федерального закона "Об особой экономической зоне в Калининградской области" применительно к банковским институтам, функционирующим на территории области, почему-то упоминаются только банки, а не кредитные организации, как это принято в федеральном законодательстве.

Существуют и другие экономические зоны на территории России. Например, Постановлением Правительства России от 18 декабря 1995 г. № 1244 "О стабилизации и развитии экономики Кабардино-Балкарской Республики и создании на ее территории свободных экономических зон"[31] Минфину России, Минэкономики России с участием Банка России совместно с Кабинетом Министров Кабардино-Балкарской Республики предписывалось подготовить и представить предложения о создании на территории Кабардино-Балкарской Республики международного оффшорного центра.

С учетом создания свободной экономической зоны "Находка" Россия приняла на себя обязательство перед Республикой Корея "содействовать открытию в г. Находке филиалов корейских банков, оговорив при этом, что регистрация банков, получение ими лицензий и контроль за их деятельностью будут производиться в соответствии с законодательством Российской Федерации"[32].

В соответствии с Постановлением Совета Министров РСФСР от 11 июня 1991 г. № 328 "О первоочередных мерах по развитию зоны свободного предпринимательства г. Ленинграда (ЛЗСП)" на территории ЛЗСП советские и иностранные юридические лица и граждане создают предприятия, филиалы и представительства, которые осуществляют в соответствии с законодательством РСФСР любые виды деятельности. На территории ЛЗСП было разрешено создание предприятий с иностранными инвестициями в банковской и страховой сферах. Всем предприятиям в ЛЗСП было предоставлено право решать вопросы создания совместных предприятий самостоятельно, без согласования с министерствами и ведомствами. В течение длительного времени этот нормативный правовой акт содержал правовую норму, не в полной мере согласующуюся с федеральным законодательством. Так, до 3 октября 2002 г. действовало положение, предусматривающее, что в ЛЗСП регистрация банков и других кредитных учреждений, включая отделения и филиалы иностранных банков и банков с иностранным участием, осуществляется Ленинградским городским управлением Банка России. Упомянутая правовая норма была отменена 3 октября 2002 г. Постановлением Правительства России "Об изменении и признании утратившими силу некоторых постановлений Совета Министров РСФСР, Правительства РСФСР и Правительства Российской Федерации, касающихся государственной регистрации юридических лиц"[33].

В практике банковской деятельности в особых экономических зонах имелись и другие особенности, не всегда основанные на едином правовом режиме организации и функционирования банковской системы. Так, предоставление Совету Министров Ингушской Республики возможности определять уполномоченные банки зоны экономического благоприятствования "Ингушетия", которым принадлежало исключительное право на осуществление расчетно-кассового обслуживания предприятий, входивших в зону экономического благоприятствования "Ингушетия", как представляется, нарушало принципы экономической свободы и конкуренции при функционировании кредитных организаций, а также права клиентов. Если же иметь в виду клиентов, собственником которых является государство, то следовало упомянуть об обязательности проведения в подобных случаях конкурса[34].

Кредитные организации могут быть классифицированы и по принадлежности капитала, используемого при их создании, российским инвесторам или инвесторам иностранным. По этому критерию в банковской системе России можно выделить кредитные организации с российскими или с иностранными инвестициями. По данным официальной банковской статистики на 1 июля 2002 г., из 129 зарегистрированных в России кредитных организаций с иностранными инвестициями 31% имел долю иностранного капитала в уставном капитале в размере до 1%; 27,9% - от 1 до 20%; 12,4% - от 20 до 50%; 8,5% - от 50 до 100%; 20,2% - 100%[35].

3. Правовые основы иностранных инвестиций в банковскую систему России

Еще совсем недавно отечественные власти занимали довольно осторожную и скорее негативную позицию по поводу допуска иностранных инвестиций в банковскую систему. Банковское сообщество по сей день настаивает на проведении государством протекционистской политики по отношению к отечественным кредитным организациям и на ограничении деятельности иностранных банков на российском рынке банковских услуг.

Результаты такой политики проявились в отсутствии на российском банковском рынке кредитных организаций с серьезными (применительно к мировой практике) денежными активами, в отсутствии нормальной конкуренции, а, следовательно, возможности для большинства граждан России получить банковскую услугу, отвечающую современным банковским требованиям. Но в первую очередь подобная ситуация отразилась на качестве правовых норм, призванных регулировать иностранные инвестиции в банковскую систему, обеспечивать гарантии инвесторов и потребителей услуг кредитных организаций с иностранными инвестициями.

В то же время некоторые решения, принятые Правительством России и Банком России после банковского кризиса 1998 г., позволяют сделать вывод, что отношение государства к участию иностранного капитала в российской банковской системе меняется[36]. В качестве одного из направлений реструктуризации банковской системы предполагалось расширить привлечение в банковскую систему РФ иностранного капитала, включая иностранные банки. При этом заявлено о заинтересованности в привлечении в реальный сектор экономики, включая банковскую систему, прямых иностранных инвестиций. Более того, в качестве одного из направлений по реструктуризации банковской системы предусматривается привлечение в банковскую систему иностранных инвестиций[37]. В Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации, утвержденной в декабре 2001 г., Правительство России и Банк России отметили, что поступление в банковскую систему России иностранного капитала с солидной репутацией могло бы стать важным фактором развития банковского сектора страны. По их мнению, для привлечения иностранных инвестиций в экономику России, в частности в ее банковский сектор, и повышения доверия иностранных партнеров предстоит улучшить законодательное обеспечение прав инвесторов, повысить качество корпоративного управления на предприятиях и в организациях всех отраслей экономики, обеспечить снижение некоммерческих рисков вложений и свободную репатриацию прибыли, ускорить переход предприятий и организаций на международные стандарты бухгалтерского учета и финансовой отчетности. Объявлено также, что Правительство России и Банк России не будут вводить количественные ограничения на участие иностранного капитала в банковском секторе российской экономики. Кроме того, Банком России принято решение об установлении требования к минимальному размеру уставного капитала вновь создаваемого банка на уровне рублевого эквивалента 5 млн. евро, равного как для учредителей-резидентов, так и для нерезидентов Российской Федерации.

Правовые основы иностранных инвестиций устанавливаются в федеральном инвестиционном законодательстве, но они не регулируют инвестиционные правоотношения в банковской сфере. Отношения по поводу вложений в объекты предпринимательской банковской деятельности должны были быть урегулированы в законодательстве о банках и банковской деятельности[38].

Между тем банковское законодательство в отличие от инвестиционного ограничивается лишь упоминанием о регистрации, лицензировании и некоторых дополнительных требованиях к кредитным организациям с иностранными инвестициями и филиалам иностранных банков (ст. ст. 17, 18 Федерального закона "О банках и банковской деятельности")[39].

В банковском законодательстве отсутствуют какие-либо правовые нормы о содержании иностранных инвестиций в банковскую систему; о принципах, субъектах, формах, методах иностранных инвестиций; о юридическом равенстве иностранных инвесторов; о равных с российскими резидентами государственных гарантиях защиты их имущества и законных интересов, исключающих применение мер дискриминационного характера. Отсутствуют в банковском законодательстве и специальные инвестиционные правовые режимы, без которых процесс законодательного регулирования общественных отношений в банковской сфере нельзя считать завершенным. В результате иностранные инвесторы, вкладывающие капиталы в банковскую систему России, формально оказываются вне единого инвестиционного правового поля. Положения федерального инвестиционного законодательства на инвестиции в банковскую сферу формально не распространяются, а банковское законодательство этот пробел не восполняет и не содержит соответствующих правовых норм применительно к банковской системе. В такой ситуации положения инвестиционного законодательства с учетом особенностей, предусмотренных в законодательстве о банках и банковской деятельности, могут и должны применяться к отношениям, связанным с иностранными инвестициями в банковскую сферу.

В особенности это касается содержания самого термина "иностранные инвестиции", под которым понимаются вложения иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации[40].

Приведенное определение содержит качественные признаки, позволяющие отличить иностранные инвестиции от других видов инвестиционной деятельности в России.

Во-первых, иностранным должно быть само лицо, вкладывающее средства в банковскую систему России (юридическое лицо; организация, не являющаяся юридическим лицом; физическое лицо; международная организация, имеющая в соответствии с международным договором право осуществлять инвестиции в России; иностранное государство). Юридический статус иностранного лица устанавливается на основе законодательства государства его местонахождения, гражданства или постоянного местожительства и подтверждается документами, выданными компетентными органами этого государства[41].

Для признания юридического лица иностранным необходимо достоверно установить его правоспособность в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, а также установить наличие у него права в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации. Достоверным подтверждением принадлежности юридического лица к иностранному государству является выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица[42].

Физическое лицо также может быть признано иностранным инвестором, если:

это иностранный гражданин либо лицо без гражданства, постоянно проживающее за пределами России;

гражданская правоспособность и дееспособность лица определяются законодательством государства, гражданином которого оно является, либо государства постоянного места жительства лица без гражданства;

соответствующее лицо согласно законодательству своего государства имеет право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации. От иностранного физического лица, имеющего намерение инвестировать капитал в кредитную организацию с иностранными инвестициями или в филиал иностранного банка, федеральное законодательство требует представить подтверждение платежеспособности этого лица от первоклассного (согласно международной практике) иностранного банка (ст. 17 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

Во-вторых, одного факта учреждения или проживания инвестора в другом государстве недостаточно для признания его инвестиций иностранными. Вкладываемые иностранным лицом денежные и иные средства должны иметь иностранное происхождение не только по форме, но и по содержанию. Однако это важнейшее обстоятельство в федеральном законодательстве и в реальной банковской практике учитывается явно недостаточно. В качестве примера можно привести инвестиции, вкладываемые в банковскую систему России иностранными по форме, т.е. зарегистрированными за границей, но российскими по содержанию юридическими лицами. В первую очередь речь идет о российских заграничных банках, контрольный пакет акций которых является собственностью Российской Федерации[43].

Имущество росзагранбанков, имеющих иностранную правосубъектность, в действительности принадлежит им на праве собственности. Но эта собственность возникла не сама по себе, а благодаря инвестициям федерального имущества Российской Федерации в банковские системы иностранных государств.

Право собственности Российской Федерации на контрольный или иной пакет акций, способный влиять на принятие решений об инвестиционной политике в большинстве росзагранбанков, означает, что Россия участвует в управлении этими банками, имеет право на часть их имущества, включая право на получение части прибыли в виде дивидендов. При этом право на часть прибыли в виде дивидендов росзагранбанков принадлежит Российской Федерации вне зависимости от того, находится ли имущество на ее территории или за границей.

Поэтому решение об инвестировании росзагранбанком части его имущества в банковскую систему России принимается в первую очередь собственником контрольного или иного позволяющего влиять на принятие решений инвестиционного характера пакета акций (долей) банка, т.е. самой же Российской Федерацией, уполномоченными ею по закону государственными органами и должностными лицами. Фактическая принадлежность России средств, вкладываемых росзагранбанками, признается таковой не только в связи с федеральной собственностью на их акции, но и в связи с фактом принятия решения об инвестициях в Россию от имени самой Российской Федерации. Тем более такое решение означает отказ собственника от перечисления причитающихся ему дивидендов (например, от дополнительных поступлений в федеральный бюджет) в пользу их реинвестирования в новые коммерческие проекты на территории России.

Таким образом, независимо от страны получения прибыли и страны ее реинвестирования окончательное решение об использовании прибыли росзагранбанков остается в исключительном ведении собственника контрольного или блокирующего пакета акций (доли). В течение длительного времени таким лицом была и, в большинстве случаев, остается сама Российская Федерация. При таких обстоятельствах финансовые средства и иное имущество росзагранбанков, инвестируемые в экономику России, являясь иностранными по форме, не могут признаваться таковыми по содержанию. Иначе возникает странная ситуация: когда государственное имущество Российской Федерации находится за ее пределами, то оно признается федеральной собственностью, но когда оно по решению, принятому от имени самой Российской Федерации, вкладывается на ее территории, в ее банковскую систему, то почему-то изменяет свой статус и воспринимается в качестве иностранных инвестиций. Такой подход может дать потенциальным инвесторам косвенный повод предполагать, что установленные в России инвестиционные режимы для резидентов не привлекают даже саму Российскую Федерацию как потенциального инвестора в собственную экономику.

Вышеприведенные особенности инвестиций росзагранбанков в банковскую систему России следовало бы учесть в законодательстве и в практической деятельности органов денежно-кредитного регулирования.

Также было бы полезно уточнить содержание термина "иностранный инвестор" не только по форме, в смысле определения официального местонахождения или пребывания соответствующего лица за границей, но и по содержанию, с точки зрения подтверждения иностранного происхождения самого имущества, вкладываемого в Россию, т.е. его реальной принадлежности иностранному собственнику.

Вложения в экономику России ранее вывезенного российского частного или основанного на смешанной форме собственности капитала по сложившейся практике также признаются иностранными инвестициями. Но упомянутые капиталы, как и средства росзагранбанков, по своему содержанию не могут признаваться иностранными. Изначально они являются собственностью лиц, признаваемых резидентами по законодательству России. Для стимулирования возвращения ранее вывезенных из России капиталов российских резидентов необходимо использовать специальные правовые режимы, а не подменять их правовым режимом иностранных инвестиций.

Режим иностранных инвестиций не может обеспечить реальные гарантии для собственника-инвестора, если собственник имущества остается резидентом по законодательству России. В результате возникают различные "серые" схемы вложения ранее вывезенных из России капиталов ее резидентов не только в банковскую систему, но и в экономику страны в целом. Необходимо стимулировать начало процесса возвращения вышеназванных капиталов в Россию на законных основаниях. В связи с этим целесообразно от обсуждений перейти к разработке и принятию на уровне федерального законодательства специальных правил, закрепляющих правовой режим возвращения в банковскую систему России и в ее экономику российского по своему происхождению капитала. Задача такого правового режима - на уровне, не меньшем, чем это предусмотрено для иностранных инвесторов, обеспечить и гарантировать от имени Российской Федерации защиту прав и законных интересов собственников-резидентов по законодательству России, возвращающих и вкладывающих свои капиталы в экономику России.

В то же время там, где это действительно необходимо, правовой режим иностранных инвестиций в банковскую систему России не применяется. Например, Межгосударственный банк, созданный некоторыми государствами СНГ, получил от Правительства России и Банка России особое право заниматься на территории РФ предпринимательством, выполнять банковские операции и сделки с юридическими и физическими лицами, получать от этой деятельности прибыль, иметь налоговые и иные привилегии, оставаясь при этом вне единых правил, установленных федеральным законодательством[44].

Иностранные банки, вкладывая средства в банковскую систему России, помимо прямых инвестиций в создание и развитие кредитных организаций[45], могут создавать свои филиалы[46]. Не являясь кредитными организациями и юридическими лицами по законодательству России, филиалы иностранных банков осуществляют банковские операции на ее территории. Между тем практическая деятельность регулирующих государственных органов направлена на ограничение иностранных инвестиций в создание филиалов иностранных банков, которые просто не регистрируются. При этом потенциальным инвесторам - иностранным банкам рекомендуется вкладывать свои инвестиции не в филиалы, а в российскую кредитную организацию, например в создание дочерних банков.

Между тем в отношениях со странами Евросоюза необходимо учитывать положения Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами - с другой стороны, от 24 июня 1994 г., которое, во-первых, не исключает возможности открытия филиалов на взаимной основе, а во-вторых, применительно к банковской деятельности рассматривает компанию как российскую дочернюю компанию компании Сообщества, если более пятидесяти процентов (50%) ее уставного капитала принадлежит компании Сообщества (ст. 29 Соглашения)[47].

У Правительства России и Банка России, несомненно, могут быть серьезные экономические и иные основания для подобных действий. Например, объемы реальных инвестиций в филиалы значительно ниже вложений в создание дочерних кредитных организаций[48]. Кроме того, осуществлять банковское регулирование и надзор за кредитной организацией, созданной по законодательству России, проще, чем за филиалом иностранного банка. Однако филиалы иностранных банков являются предусмотренной федеральным законодательством формой вложения иностранных инвестиций в банковскую систему России, поэтому регулирующие органы вправе уточнять порядок таких инвестиций, но не могут исключать или запрещать их использование.

Режим иностранных инвестиций с учетом особенностей федерального законодательства можно распространить и на те случаи, когда иностранная кредитная организация вкладывает финансовые средства и иное имущество в создание в России своего некоммерческого подразделения (представительства). Действующее инвестиционное и банковское законодательство такие вложения иностранными инвестициями не признает, устанавливая, что правоотношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации, подлежат регулированию законодательством о некоммерческих организациях (п. 2 ст. 1 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в РФ"). Однако законодательство о некоммерческих организациях применяется исключительно к представительствам некоммерческих организаций, в то время как иностранные банки, открывающие свои представительства в России, имеют коммерческую правовую природу. Вместе с тем представительства иностранных банков признаются элементом банковской системы России. Вложения финансовых, технических, интеллектуальных средств и иные расходы на их создание осуществляются именно в банковскую сферу России. Поэтому, с учетом реальных пробелов в законодательстве и несмотря на то что представительства иностранных банков не вправе осуществлять в России собственно банковскую деятельность, юридическое и экономическое содержание отношений по их созданию можно оценивать как разновидность иностранных инвестиций.

Государственные регулирующие органы (например, Банк России) по вопросу избранного иностранным инвестором способа или формы вложения средств (создание дочернего банка или филиала иностранного банка) должны основывать свою позицию на нормах федерального законодательства. При отсутствии предусмотренных федеральным законом запретов права иностранного инвестора в выборе той из предусмотренных законом форм инвестиций, которая для него наиболее приемлема, не могут произвольно ограничиваться ни Банком России, ни Правительством России.

Например, в 2001 г. после длительных споров по поводу создания в РФ филиалов иностранных банков Банк России наконец решил рассмотреть целесообразность определения порядка их открытия, а также режим регулирования их деятельности в рамках банковского сектора РФ, имея в виду равные с кредитными организациями-резидентами условия работы на рынке (п. 4.3.5 Стратегии развития банковского сектора)[49].

Вместе с тем правовые нормы, установленные в федеральном законодательстве, и регулирующие иностранные инвестиции (в том числе инвестиции в банковскую систему) применительно к объектам инвестиционной деятельности, не содержат таких юридических оснований, как целесообразность или нецелесообразность. Поэтому органы государства по общему правилу не вправе отказывать иностранному банку в создании российского филиала, мотивируя свой отказ нецелесообразностью (ст. ст. 21, 22 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в РФ"; ст. ст. 16, 17, 18 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

Аналогичным образом недопустимо ограничивать функционирование уже действующих, прошедших государственную регистрацию и лицензирование кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков. Между тем такие ограничения банковской деятельности кредитных организаций в России вводились в период с 1993 по 1996 гг., а фактически просуществовали несколько дольше[50].

В то же время нельзя исключать вовсе возможность применения временных или постоянных ограничений на иностранные инвестиции по решению регулирующего органа, главным мотивом которого, в сущности, является нецелесообразность. Одним из таких случаев, когда иностранные инвестиции в банковскую систему могут быть признаны нецелесообразными, является необходимость адекватной реакции в каждом отдельном случае на позицию каждого отдельного государства, выраженную в его законодательстве или в действиях регулирующих органов, по поводу применения ограничений или создания режима наименьшего благоприятствования в отношении аналогичных инвестиций российских кредитных организаций. Но и в этом случае речь в большей мере идет о реализации принципа взаимности в отношениях между государствами, чем о нецелесообразности как юридическом основании к отказу в разрешении иностранных инвестиций в банковскую систему. Правило о соблюдении принципа взаимности в процессе регулирования иностранных инвестиций в денежно-кредитную сферу должно быть закреплено в федеральном законодательстве.

Помимо соблюдения принципа взаимности может возникнуть временная нецелесообразность иностранных инвестиций в экономику России либо на части ее территории и по другим причинам. Например, нецелесообразность иностранных инвестиций в экономику России или в отдельные ее регионы может быть обусловлена какими-либо чрезвычайными (кризисными) внешними или внутренними социально-политическими или природными явлениями, имеющими общественное значение и нарушающими нормальные условия жизнедеятельности на относительно длительный период времени. Государство, конечно же, не заинтересовано стимулировать иностранные инвестиции в экономику, в особенности в денежно-кредитную сферу, тех территорий, которые не подконтрольны конституционным властям, на которых ведутся боевые действия или введено чрезвычайное положение. Государство - импортер иностранных инвестиций заинтересовано и в том, чтобы на его территорию не поступали финансовые средства сомнительного, преступного происхождения или от сомнительных иностранных лиц, например причастных к финансированию террористических организаций, к торговле наркотиками и т.п. Временные ограничения на иностранные инвестиции в отношении определенных лиц могут стать целесообразными и в случае присоединения Российской Федерации к международным санкциям в отношении государства, резидентом которого является потенциальный иностранный инвестор.

Итак, иностранные инвестиции в банковскую сферу России могут и должны ограничиваться в связи с наступлением чрезвычайных обстоятельств, но только на основании законодательства России.

Иностранные инвестиции в банковскую систему России - емкое экономико-правовое явление, содержание которого не может ограничиваться лишь созданием на ее территории кредитных организаций, филиалов или представительств иностранных банков. Иностранные инвестиции в банковскую систему - это вложение средств иностранных инвесторов в банковскую систему России в комплексе, во все образующие ее элементы, а не только вложения в создание различных банковских институтов. Поэтому инвестиции могут иметь не только институциональный, но и функциональный характер, вкладываться, например, в приобретение ценных бумаг российских кредитных организаций и даже Банка России. Право иностранного инвестора приобрести ценные бумаги российских коммерческих организаций и государственные ценные бумаги, помимо банковского, закреплено также в федеральном инвестиционном законодательстве (ст. 13 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в РФ").

Возможность приобретения облигаций Банка России иностранной кредитной организацией федеральное законодательство также не исключает. Как конституционный государственный орган, включенный в банковскую систему РФ, Банк России вправе осуществлять эмиссию облигаций от своего имени, совершать с ними операции на открытом рынке, покупать и продавать их российским и иностранным кредитными организациями (ст. ст. 35, 39, 46 Федерального закона "О Центральном банке РФ (Банке России)"). Для самого Банка России такие операции не имеют коммерческого характера, являясь одним из инструментов реализации единой государственной денежно-кредитной политики (ст. ст. 44, 46 Федерального закона "О Центральном банке РФ (Банке России)"). Но для его контрагентов они, безусловно, являются операциями коммерческими. Для иностранной кредитной организации облигации Банка России - объект предпринимательской деятельности, позволяющий извлечь прибыль от вложения своих средств в виде соответствующего процентного дохода за определенный срок, на который размещены облигации в соответствии со ставками по операциям с облигациями Банка России. При отсутствии соответствующих ограничений приобретение иностранной кредитной организацией облигаций Банка России для экономики России означает поступление дополнительных валютных средств и средств в национальной валюте именно в банковскую систему. Облигации Банка России как высоколиквидные ценные бумаги могут быть использованы в качестве финансового инструмента на российском и международном рынках.

Наличие у Банка России права размещать свои облигации среди иностранных кредитных организаций дает основания признать вкладываемые ими средства в такие ценные бумаги инвестициями в банковскую систему России. Облигации и полученные от их размещения денежные средства Банк России может использовать, применяя любые предоставленные ему законом инструменты и методы единой государственной денежно-кредитной политики (операции на открытом рынке, рефинансирование банковской системы и т.п.). В зависимости от срока обращения облигации Банка России могут использоваться для отвлечения избыточных финансовых средств с денежно-кредитного рынка и снижения растущего давления избыточной денежной массы в обращении на фондовый, валютный и потребительский рынок; для обеспечения устойчивости национальной валюты и снижения инфляционных явлений в экономике; для управления ликвидностью банковской системы. Наряду с этим полученные от размещения облигаций средства при возникновении экономической необходимости и принятии соответствующих государственных решений могут использоваться в качестве краткосрочных, среднесрочных и даже долгосрочных активов, пополняющих кредитные ресурсы Банка России для рефинансирования банковской системы.

Помимо операций с облигациями Банка России[51] операции иностранных инвесторов с ценными бумагами, эмитируемыми российскими кредитными организациями, также могут быть признаны разновидностью инвестиционной деятельности, а вкладываемые ими средства - иностранными инвестициями в банковскую систему России.

Необходимо заметить, что иностранное лицо, осуществляя прямые иностранные инвестиции в банковскую систему России, должно вкладывать средства, принадлежащие ему на правах собственности.

Запрет на использование привлеченных средств для формирования уставного капитала кредитных организаций установлен в федеральном банковском законодательстве[52]. В связи с этим установлены дополнительные требования к иностранному инвестору, касающиеся проверки их финансовой устойчивости.

Как и в любой системе, в основе организации и функционирования банковской системы России лежат определенные принципы, существование которых обусловлено значимостью банковской системы не только для экономики России, но и для ее стабильного социально-политического развития.

Иностранные инвесторы, имеющие намерение заниматься предпринимательской деятельностью в банковской сфере России, как и резиденты Российской Федерации, обязаны учитывать те правовые принципы, на которых основана национальная банковская система, и международные обязательства России в денежно-кредитной сфере. В этом случае предпринимательская деятельность иностранных инвесторов в банковской сфере России будет прибыльной для них, а также экономически и социально полезной для российского государства и общества.