Правовые основы иностранных инвестиций в банковскую систему России

Иностранные инвесторы, имеющие намерение заниматься предпринимательской деятельностью в банковской сфере России, как и резиденты Российской Федерации, обязаны учитывать те правовые принципы, на которых основана национальная банковская система, и международные обязательства России в денежно-кредитной сфере. В этом случае предпринимательская деятельность иностранных инвесторов в банковской сфере России будет прибыльной для них, а также экономически и социально полезной для российского государства и общества.

Еще совсем недавно отечественные власти занимали довольно осторожную и скорее негативную позицию по поводу допуска иностранных инвестиций в банковскую систему. Банковское сообщество по сей день настаивает на проведении государством протекционистской политики по отношению к отечественным кредитным организациям и на ограничении деятельности иностранных банков на российском рынке банковских услуг.

Результаты такой политики проявились в отсутствии на российском банковском рынке кредитных организаций с серьезными (применительно к мировой практике) денежными активами, в отсутствии нормальной конкуренции, а, следовательно, возможности для большинства граждан России получить банковскую услугу, отвечающую современным банковским требованиям. Но в первую очередь подобная ситуация отразилась на качестве правовых норм, призванных регулировать иностранные инвестиции в банковскую систему, обеспечивать гарантии инвесторов и потребителей услуг кредитных организаций с иностранными инвестициями.

В то же время некоторые решения, принятые Правительством России и Банком России после банковского кризиса 1998 г., позволяют сделать вывод, что отношение государства к участию иностранного капитала в российской банковской системе меняется (Постановление Правительства России от 20 декабря 1998 г. № 1529 "Об утверждении плана действий по реализации документа "О мерах Правительства Российской Федерации и Центрального банка Российской Федерации по стабилизации социально-экономического положения в стране"; Программа "О мерах по реструктуризации банковской системы Российской Федерации"). В качестве одного из направлений реструктуризации банковской системы предполагалось расширить привлечение в банковскую систему РФ иностранного капитала, включая иностранные банки. При этом заявлено о заинтересованности в привлечении в реальный сектор экономики, включая банковскую систему, прямых иностранных инвестиций. Более того, в качестве одного из направлений по реструктуризации банковской системы предусматривается привлечение в банковскую систему иностранных инвестиций. В Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации, утвержденной в декабре 2001 г., Правительство России и Банк России отметили, что поступление в банковскую систему России иностранного капитала с солидной репутацией могло бы стать важным фактором развития банковского сектора страны. По их мнению, для привлечения иностранных инвестиций в экономику России, в частности в ее банковский сектор, и повышения доверия иностранных партнеров предстоит улучшить законодательное обеспечение прав инвесторов, повысить качество корпоративного управления на предприятиях и в организациях всех отраслей экономики, обеспечить снижение некоммерческих рисков вложений и свободную репатриацию прибыли, ускорить переход предприятий и организаций на международные стандарты бухгалтерского учета и финансовой отчетности. Объявлено также, что Правительство России и Банк России не будут вводить количественные ограничения на участие иностранного капитала в банковском секторе российской экономики. Кроме того, Банком России принято решение об установлении требования к минимальному размеру уставного капитала вновь создаваемого банка на уровне рублевого эквивалента 5 млн. евро, равного как для учредителей-резидентов, так и для нерезидентов Российской Федерации.

Правовые основы иностранных инвестиций устанавливаются в федеральном инвестиционном законодательстве, но они не регулируют инвестиционные правоотношения в банковской сфере. Отношения по поводу вложений в объекты предпринимательской банковской деятельности должны были быть урегулированы в законодательстве о банках и банковской деятельности.

Между тем банковское законодательство в отличие от инвестиционного ограничивается лишь упоминанием о регистрации, лицензировании и некоторых дополнительных требованиях к кредитным организациям с иностранными инвестициями и филиалам иностранных банков (ст. ст. 17, 18 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

В банковском законодательстве отсутствуют какие-либо правовые нормы о содержании иностранных инвестиций в банковскую систему; о принципах, субъектах, формах, методах иностранных инвестиций; о юридическом равенстве иностранных инвесторов; о равных с российскими резидентами государственных гарантиях защиты их имущества и законных интересов, исключающих применение мер дискриминационного характера. Отсутствуют в банковском законодательстве и специальные инвестиционные правовые режимы, без которых процесс законодательного регулирования общественных отношений в банковской сфере нельзя считать завершенным. В результате иностранные инвесторы, вкладывающие капиталы в банковскую систему России, формально оказываются вне единого инвестиционного правового поля. Положения федерального инвестиционного законодательства на инвестиции в банковскую сферу формально не распространяются, а банковское законодательство этот пробел не восполняет и не содержит соответствующих правовых норм применительно к банковской системе. В такой ситуации положения инвестиционного законодательства с учетом особенностей, предусмотренных в законодательстве о банках и банковской деятельности, могут и должны применяться к отношениям, связанным с иностранными инвестициями в банковскую сферу.

В особенности это касается содержания самого термина "иностранные инвестиции", под которым понимаются вложения иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Приведенное определение содержит качественные признаки, позволяющие отличить иностранные инвестиции от других видов инвестиционной деятельности в России.

Во-первых, иностранным должно быть само лицо, вкладывающее средства в банковскую систему России (юридическое лицо; организация, не являющаяся юридическим лицом; физическое лицо; международная организация, имеющая в соответствии с международным договором право осуществлять инвестиции в России; иностранное государство). Юридический статус иностранного лица устанавливается на основе законодательства государства его местонахождения, гражданства или постоянного местожительства и подтверждается документами, выданными компетентными органами этого государства.

Для признания юридического лица иностранным необходимо достоверно установить его правоспособность в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, а также установить наличие у него права в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации. Достоверным подтверждением принадлежности юридического лица к иностранному государству является выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица (Федеральный закон от 8 августа 2001 г. "О государственной регистрации юридических лиц").

Физическое лицо также может быть признано иностранным инвестором, если:

это иностранный гражданин либо лицо без гражданства, постоянно проживающее за пределами России;

гражданская правоспособность и дееспособность лица определяются законодательством государства, гражданином которого оно является, либо государства постоянного места жительства лица без гражданства;

соответствующее лицо согласно законодательству своего государства имеет право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации. От иностранного физического лица, имеющего намерение инвестировать капитал в кредитную организацию с иностранными инвестициями или в филиал иностранного банка, федеральное законодательство требует представить подтверждение платежеспособности этого лица от первоклассного (согласно международной практике) иностранного банка (ст. 17 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

Во-вторых, одного факта учреждения или проживания инвестора в другом государстве недостаточно для признания его инвестиций иностранными. Вкладываемые иностранным лицом денежные и иные средства должны иметь иностранное происхождение не только по форме, но и по содержанию. Однако это важнейшее обстоятельство в федеральном законодательстве и в реальной банковской практике учитывается явно недостаточно. В качестве примера можно привести инвестиции, вкладываемые в банковскую систему России иностранными по форме, т.е. зарегистрированными за границей, но российскими по содержанию юридическими лицами. В первую очередь речь идет о российских заграничных банках, контрольный пакет акций которых являлся собственностью Российской Федерации (Донау-банк АГ (г. Вена); Ист-Вест Юнайтед банк (г. Люксембург); Коммерческий банк для Северной Европы - Евробанк (г. Париж); Московский Народный банк Лтд (г. Лондон); Ост-Вест Хандельсбанк АГ (г. Франкфурт-на-Майне) (см.: ст. 8 Федерального закона "О Центральном банке РФ (Банке России)" // Собрание законодательства РФ. 2002. № 28. Ст. 2790).

Имущество росзагранбанков, имеющих иностранную правосубъектность, в действительности принадлежит им на праве собственности. Но эта собственность возникла не сама по себе, а благодаря инвестициям федерального имущества Российской Федерации в банковские системы иностранных государств.

Право собственности Российской Федерации на контрольный или иной пакет акций, способный влиять на принятие решений об инвестиционной политике в большинстве росзагранбанков, означает, что Россия участвует в управлении этими банками, имеет право на часть их имущества, включая право на получение части прибыли в виде дивидендов. При этом право на часть прибыли в виде дивидендов росзагранбанков принадлежит Российской Федерации вне зависимости от того, находится ли имущество на ее территории или за границей.

Поэтому решение об инвестировании росзагранбанком части его имущества в банковскую систему России принимается в первую очередь собственником контрольного или иного позволяющего влиять на принятие решений инвестиционного характера пакета акций (долей) банка, т.е. самой же Российской Федерацией, уполномоченными ею по закону государственными органами и должностными лицами. Фактическая принадлежность России средств, вкладываемых росзагранбанками, признается таковой не только в связи с федеральной собственностью на их акции, но и в связи с фактом принятия решения об инвестициях в Россию от имени самой Российской Федерации. Тем более такое решение означает отказ собственника от перечисления причитающихся ему дивидендов (например, от дополнительных поступлений в федеральный бюджет) в пользу их реинвестирования в новые коммерческие проекты на территории России.

Таким образом, независимо от страны получения прибыли и страны ее реинвестирования окончательное решение об использовании прибыли росзагранбанков остается в исключительном ведении собственника контрольного или блокирующего пакета акций (доли). В течение длительного времени таким лицом была и, в большинстве случаев, остается сама Российская Федерация. При таких обстоятельствах финансовые средства и иное имущество росзагранбанков, инвестируемые в экономику России, являясь иностранными по форме, не могут признаваться таковыми по содержанию. Иначе возникает странная ситуация: когда государственное имущество Российской Федерации находится за ее пределами, то оно признается федеральной собственностью, но когда оно по решению, принятому от имени самой Российской Федерации, вкладывается на ее территории, в ее банковскую систему, то почему-то изменяет свой статус и воспринимается в качестве иностранных инвестиций. Такой подход может дать потенциальным инвесторам косвенный повод предполагать, что установленные в России инвестиционные режимы для резидентов не привлекают даже саму Российскую Федерацию как потенциального инвестора в собственную экономику.

Вышеприведенные особенности инвестиций росзагранбанков в банковскую систему России следовало бы учесть в законодательстве и в практической деятельности органов денежно-кредитного регулирования.

Также было бы полезно уточнить содержание термина "иностранный инвестор" не только по форме, в смысле определения официального местонахождения или пребывания соответствующего лица за границей, но и по содержанию, с точки зрения подтверждения иностранного происхождения самого имущества, вкладываемого в Россию, т.е. его реальной принадлежности иностранному собственнику.

Вложения в экономику России ранее вывезенного российского частного или основанного на смешанной форме собственности капитала по сложившейся практике также признаются иностранными инвестициями. Но упомянутые капиталы, как и средства росзагранбанков, по своему содержанию не могут признаваться иностранными. Изначально они являются собственностью лиц, признаваемых резидентами по законодательству России. Для стимулирования возвращения ранее вывезенных из России капиталов российских резидентов необходимо использовать специальные правовые режимы, а не подменять их правовым режимом иностранных инвестиций.

Режим иностранных инвестиций не может обеспечить реальные гарантии для собственника-инвестора, если собственник имущества остается резидентом по законодательству России. В результате возникают различные "серые" схемы вложения ранее вывезенных из России капиталов ее резидентов не только в банковскую систему, но и в экономику страны в целом. Необходимо стимулировать начало процесса возвращения вышеназванных капиталов в Россию на законных основаниях. В связи с этим целесообразно от обсуждений перейти к разработке и принятию на уровне федерального законодательства специальных правил, закрепляющих правовой режим возвращения в банковскую систему России и в ее экономику российского по своему происхождению капитала. Задача такого правового режима - на уровне, не меньшем, чем это предусмотрено для иностранных инвесторов, обеспечить и гарантировать от имени Российской Федерации защиту прав и законных интересов собственников-резидентов по законодательству России, возвращающих и вкладывающих свои капиталы в экономику России.

В то же время там, где это действительно необходимо, правовой режим иностранных инвестиций в банковскую систему России не применяется. Например, Межгосударственный банк, созданный некоторыми государствами СНГ, получил от Правительства России и Банка России особое право заниматься на территории РФ предпринимательством, выполнять банковские операции и сделки с юридическими и физическими лицами, получать от этой деятельности прибыль, иметь налоговые и иные привилегии, оставаясь при этом вне единых правил, установленных федеральным законодательством.

Иностранные банки, вкладывая средства в банковскую систему России, помимо прямых инвестиций в создание и развитие кредитных организаций (формально этот дополнительный критерий на кредитные организации не распространяется, для признания инвестиций прямыми, позволяющими инвестору приобрести дополнительные государственные гарантии, размеры инвестиций должны быть не менее 10% долей (вклада) в уставном (складочном) капитале.), могут создавать свои филиалы. Под иностранным банком понимается банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован (ст. 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). Не являясь кредитными организациями и юридическими лицами по законодательству России, филиалы иностранных банков осуществляют банковские операции на ее территории. Между тем практическая деятельность регулирующих государственных органов направлена на ограничение иностранных инвестиций в создание филиалов иностранных банков, которые просто не регистрируются. При этом потенциальным инвесторам - иностранным банкам рекомендуется вкладывать свои инвестиции не в филиалы, а в российскую кредитную организацию, например в создание дочерних банков.

Между тем в отношениях со странами Евросоюза необходимо учитывать положения Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами - с другой стороны, от 24 июня 1994 г., которое, во-первых, не исключает возможности открытия филиалов на взаимной основе, а во-вторых, применительно к банковской деятельности рассматривает компанию как российскую дочернюю компанию компании Сообщества, если более пятидесяти процентов (50%) ее уставного капитала принадлежит компании Сообщества (ст. 29 Соглашения).

У Правительства России и Банка России, несомненно, могут быть серьезные экономические и иные основания для подобных действий. Например, объемы реальных инвестиций в филиалы значительно ниже вложений в создание дочерних кредитных организаций. Только на оплату уставного капитала при создании дочерней кредитной организации иностранного банка требуется не менее 5 млн. евро (до 21 февраля 2002 г. - 10 млн. евро).

Осуществлять банковское регулирование и надзор за кредитной организацией, созданной по законодательству России, проще, чем за филиалом иностранного банка. Однако филиалы иностранных банков являются предусмотренной федеральным законодательством формой вложения иностранных инвестиций в банковскую систему России, поэтому регулирующие органы вправе уточнять порядок таких инвестиций, но не могут исключать или запрещать их использование.

Режим иностранных инвестиций с учетом особенностей федерального законодательства можно распространить и на те случаи, когда иностранная кредитная организация вкладывает финансовые средства и иное имущество в создание в России своего некоммерческого подразделения (представительства). Действующее инвестиционное и банковское законодательство такие вложения иностранными инвестициями не признает, устанавливая, что правоотношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации, подлежат регулированию законодательством о некоммерческих организациях (п. 2 ст. 1 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в РФ"). Однако законодательство о некоммерческих организациях применяется исключительно к представительствам некоммерческих организаций, в то время как иностранные банки, открывающие свои представительства в России, имеют коммерческую правовую природу. Вместе с тем представительства иностранных банков признаются элементом банковской системы России. Вложения финансовых, технических, интеллектуальных средств и иные расходы на их создание осуществляются именно в банковскую сферу России. Поэтому, с учетом реальных пробелов в законодательстве и несмотря на то что представительства иностранных банков не вправе осуществлять в России собственно банковскую деятельность, юридическое и экономическое содержание отношений по их созданию можно оценивать как разновидность иностранных инвестиций.

Государственные регулирующие органы (например, Банк России) по вопросу избранного иностранным инвестором способа или формы вложения средств (создание дочернего банка или филиала иностранного банка) должны основывать свою позицию на нормах федерального законодательства. При отсутствии предусмотренных федеральным законом запретов права иностранного инвестора в выборе той из предусмотренных законом форм инвестиций, которая для него наиболее приемлема, не могут произвольно ограничиваться ни Банком России, ни Правительством России.

Например, в 2001 г. после длительных споров по поводу создания в РФ филиалов иностранных банков Банк России наконец решил рассмотреть целесообразность определения порядка их открытия, а также режим регулирования их деятельности в рамках банковского сектора РФ, имея в виду равные с кредитными организациями-резидентами условия работы на рынке (п. 4.3.5 Стратегии развития банковского сектора; Письмо Правительства России и Банка России от 30 декабря 2001 г. "О Стратегии развития банковского сектора РФ").

Вместе с тем правовые нормы, установленные в федеральном законодательстве, и регулирующие иностранные инвестиции (в том числе инвестиции в банковскую систему) применительно к объектам инвестиционной деятельности, не содержат таких юридических оснований, как целесообразность или нецелесообразность. Поэтому органы государства по общему правилу не вправе отказывать иностранному банку в создании российского филиала, мотивируя свой отказ нецелесообразностью (ст. ст. 21, 22 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в РФ"; ст. ст. 16, 17, 18 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

Аналогичным образом недопустимо ограничивать функционирование уже действующих, прошедших государственную регистрацию и лицензирование кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков. Между тем такие ограничения банковской деятельности кредитных организаций в России вводились в период с 1993 по 1996 гг., а фактически просуществовали несколько дольше.

В то же время нельзя исключать вовсе возможность применения временных или постоянных ограничений на иностранные инвестиции по решению регулирующего органа, главным мотивом которого, в сущности, является нецелесообразность. Одним из таких случаев, когда иностранные инвестиции в банковскую систему могут быть признаны нецелесообразными, является необходимость адекватной реакции в каждом отдельном случае на позицию каждого отдельного государства, выраженную в его законодательстве или в действиях регулирующих органов, по поводу применения ограничений или создания режима наименьшего благоприятствования в отношении аналогичных инвестиций российских кредитных организаций. Но и в этом случае речь в большей мере идет о реализации принципа взаимности в отношениях между государствами, чем о нецелесообразности как юридическом основании к отказу в разрешении иностранных инвестиций в банковскую систему. Правило о соблюдении принципа взаимности в процессе регулирования иностранных инвестиций в денежно-кредитную сферу должно быть закреплено в федеральном законодательстве.

Помимо соблюдения принципа взаимности может возникнуть временная нецелесообразность иностранных инвестиций в экономику России либо на части ее территории и по другим причинам. Например, нецелесообразность иностранных инвестиций в экономику России или в отдельные ее регионы может быть обусловлена какими-либо чрезвычайными (кризисными) внешними или внутренними социально-политическими или природными явлениями, имеющими общественное значение и нарушающими нормальные условия жизнедеятельности на относительно длительный период времени. Государство, конечно же, не заинтересовано стимулировать иностранные инвестиции в экономику, в особенности в денежно-кредитную сферу, тех территорий, которые не подконтрольны конституционным властям, на которых ведутся боевые действия или введено чрезвычайное положение. Государство - импортер иностранных инвестиций заинтересовано и в том, чтобы на его территорию не поступали финансовые средства сомнительного, преступного происхождения или от сомнительных иностранных лиц, например причастных к финансированию террористических организаций, к торговле наркотиками и т.п. Временные ограничения на иностранные инвестиции в отношении определенных лиц могут стать целесообразными и в случае присоединения Российской Федерации к международным санкциям в отношении государства, резидентом которого является потенциальный иностранный инвестор.

Итак, иностранные инвестиции в банковскую сферу России могут и должны ограничиваться в связи с наступлением чрезвычайных обстоятельств, но только на основании законодательства России.

Иностранные инвестиции в банковскую систему России - емкое экономико-правовое явление, содержание которого не может ограничиваться лишь созданием на ее территории кредитных организаций, филиалов или представительств иностранных банков. Иностранные инвестиции в банковскую систему - это вложение средств иностранных инвесторов в банковскую систему России в комплексе, во все образующие ее элементы, а не только вложения в создание различных банковских институтов. Поэтому инвестиции могут иметь не только институциональный, но и функциональный характер, вкладываться, например, в приобретение ценных бумаг российских кредитных организаций и даже Банка России. Право иностранного инвестора приобрести ценные бумаги российских коммерческих организаций и государственные ценные бумаги, помимо банковского, закреплено также в федеральном инвестиционном законодательстве (ст. 13 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в РФ").

Возможность приобретения облигаций Банка России иностранной кредитной организацией федеральное законодательство также не исключает. Как конституционный государственный орган, включенный в банковскую систему РФ, Банк России вправе осуществлять эмиссию облигаций от своего имени, совершать с ними операции на открытом рынке, покупать и продавать их российским и иностранным кредитными организациями (ст. ст. 35, 39, 46 Федерального закона "О Центральном банке РФ (Банке России)"). Для самого Банка России такие операции не имеют коммерческого характера, являясь одним из инструментов реализации единой государственной денежно-кредитной политики (ст. ст. 44, 46 Федерального закона "О Центральном банке РФ (Банке России)"). Но для его контрагентов они, безусловно, являются операциями коммерческими. Для иностранной кредитной организации облигации Банка России - объект предпринимательской деятельности, позволяющий извлечь прибыль от вложения своих средств в виде соответствующего процентного дохода за определенный срок, на который размещены облигации в соответствии со ставками по операциям с облигациями Банка России. При отсутствии соответствующих ограничений приобретение иностранной кредитной организацией облигаций Банка России для экономики России означает поступление дополнительных валютных средств и средств в национальной валюте именно в банковскую систему. Облигации Банка России как высоколиквидные ценные бумаги могут быть использованы в качестве финансового инструмента на российском и международном рынках.

Наличие у Банка России права размещать свои облигации среди иностранных кредитных организаций дает основания признать вкладываемые ими средства в такие ценные бумаги инвестициями в банковскую систему России. Облигации и полученные от их размещения денежные средства Банк России может использовать, применяя любые предоставленные ему законом инструменты и методы единой государственной денежно-кредитной политики (операции на открытом рынке, рефинансирование банковской системы и т.п.). В зависимости от срока обращения облигации Банка России могут использоваться для отвлечения избыточных финансовых средств с денежно-кредитного рынка и снижения растущего давления избыточной денежной массы в обращении на фондовый, валютный и потребительский рынок; для обеспечения устойчивости национальной валюты и снижения инфляционных явлений в экономике; для управления ликвидностью банковской системы. Наряду с этим полученные от размещения облигаций средства при возникновении экономической необходимости и принятии соответствующих государственных решений могут использоваться в качестве краткосрочных, среднесрочных и даже долгосрочных активов, пополняющих кредитные ресурсы Банка России для рефинансирования банковской системы.

Помимо операций с облигациями Банка России, операции иностранных инвесторов с ценными бумагами, эмитируемыми российскими кредитными организациями, также могут быть признаны разновидностью инвестиционной деятельности, а вкладываемые ими средства - иностранными инвестициями в банковскую систему России.

Необходимо заметить, что иностранное лицо, осуществляя прямые иностранные инвестиции в банковскую систему России, должно вкладывать средства, принадлежащие ему на правах собственности.

Запрет на использование привлеченных средств для формирования уставного капитала кредитных организаций установлен в федеральном банковском законодательстве. В связи с этим установлены дополнительные требования к иностранному инвестору, касающиеся проверки их финансовой устойчивости.