О замечаниях на проект № 280532-3 федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле», внесенного Правительством России в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации (Распоряжение Правительства России от 30 декабря 2002 г. № 1858-р)

 I. О концепции проекта

 1) В преамбуле проекта провозглашается, что целью предлагаемого к принятию федерального закона является «обеспечение реализации единой государственной валютной политики, а также устойчивости валюты Российской Федерации и стабильности внутреннего валютного рынка …».

В ст. 7 проекта отмечается, что ограничения на валютные операции, связанные с движением капитала вводятся «в целях предотвращения существенного сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса валюты Российской Федерации, а также для поддержания устойчивости платежного баланса Российской Федерации.

Однако, предлагаемые в проекте положения, ни по содержанию, ни по форме не способны не только обеспечить практическую реализацию столь масштабных целей в комплексе, но даже не раскрывают их содержание.

 Если учесть, что в Конституции России и в действующих федеральных законодательных актах, упоминаемые, в качестве целей предлагаемого проекта, экономико-правовые явления также не регулируются, не раскрываются и не определяются, то целевое, концептуальное содержание проекта федерального закона является явно декларативным.

 2) Декларативность концептуального подхода проявляется и в том, что, проект федерального закона направлен на осуществление валютного регулирования и валютного контроля в основном применительно к деятельности юридических и физических лиц (т.е. на микроуровне). Между тем, не менее важными и актуальными являются макроэкономические аспекты валютного регулирования и валютного контроля, о существовании которых в проекте даже не упоминается.

 Несмотря на провозглашаемые цели, в тексте проекта закона ничего не говорится, и не предлагаются какие-либо подходы к пониманию сущности, содержания, видов и форм золотовалютных резервов в России; не раскрывается порядок формирования, использования и контроля за золотовалютными резервами находящимися в собственности государства и многие иные вопросы, от решения которых зависит материальное обеспечение государственной валютной политики, реализация единой государственной денежно-кредитной политики в целом, общеэкономическая, а в конечном итоге и политическая ситуация в стране.

 3) Проект не решает проблем реального валютного регулирования и валютного контроля, как разновидности позитивного управляющего воздействия государства на экономические процессы в масштабах всего общества с использованием административных и неадминистративных методов. Так, вовсе не упоминаются в проекте такие важнейшие направления валютного регулирования, требующие закрепления в федеральном законодательстве как: формы, методы и порядок проведения курсовой валютной политики и виды валютных курсов; критерии, основания и порядок применения различных форм и методов политики валютного курса в конкретных экономических ситуациях; основы правового регулирования валютных интервенций, цели, формы и порядок таких интервенций; правовые основы, критерии определения и порядок установления официальных валютных курсов.

 4) Отсутствует даже попытка урегулировать порядок, формы и методы защиты и обеспечения устойчивости национальной валюты Российской Федерации – рубля, как важнейшей конституционной функции и важнейшего элемента государственной валютной политики и валютного регулирования в России.

Таким образом, провозглашая столь высокие цели проект закона, концептуально не решает серьезнейших аспектов денежно-кредитных отношений в России и не учитывает:

существование в России собственной национальной валюты – рубля, являющегося важнейшим элементом сохранения ее государственного суверенитета, исключающей введение в Российской Федерации других денег (ст. 75 Конституции России);

правовое обеспечение не только внутренней, но и внешней конвертируемости рубля.

Вышеуказанные обстоятельства имеют серьезное экономическое, юридическое и политическое содержание, основанное на Конституции России и, получившее дальнейшее развитие в гражданском, банковском, административном законодательстве.

 5) Законодательство о валютном регулировании и валютном контроле с одной стороны, должно обеспечить реализацию национальных интересов в сфере валютных отношений. В этом смысле, оно должно способствовать реализации конституционных и иных правовых норм, установленных федеральным законодательством, запрещающих введение в России иных денег, кроме рубля; требующих, по общему правилу, использовать при расчетах на территории России, в т.ч. за произведенные юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями на территории России товары и услуги, российские рубли (наличные и безналичных) и уплачивать законно установленные налоги и иные платежи в бюджет.

Но с другой стороны валютное законодательство должно обеспечить реализацию каждым, в особенности физическим лицом, его права, после уплаты требуемых налогов и иных обязательных государственных платежей, беспрепятственно пользоваться, владеть и распоряжаться собственным имуществом, включая национальную валюту России, и все законно приобретенные валютные ценности.

Нынешняя редакция проекта не ориентирована на реализацию вышеуказанных и некоторых других конституционных положений, касающихся осуществления единой государственной денежно-кредитной политики, частью которой является валютная политика; конституционных положений о недопустимости введения и использования в России иных денег, кроме рубля; конституционных положений о защите и обеспечении устойчивости рубля, а также положения других федеральных законов, устанавливающих особенности денежного обращения, платежно-расчетных и иных отношений в процессе экономического воспроизводства.

В то же время, федеральный законодательный акт по вопросам валютного регулирования и валютного контроля, по определению концептуально должен способствовать реализации вышеназванных и иных конституционных положений экономического характера.

6) Не решает проект и необходимых проблем валютного регулирования и валютного контроля с точки зрения экономической деятельности конкретных лиц (физических или юридических), т.е. проблем микроэкономики. Более того, в некоторых моментах, в особенности применительно к физическим лицам, предлагаемый проект более консервативен, чем действующее законодательство и принятые на его основе подзаконные нормативные правовые акты. Например, в отличие от действующего законодательства не признаются текущими валютными операции выплаты адвокатам за оказание юридической помощи.

 II. Краткий анализ некоторых положений проекта федерального закона

 Имеются некоторые редакционные замечания к тексту преамбулы проекта. Сам по себе факт принятия федерального закона, вряд ли является достаточным условием для «обеспечения реализации» упомянутых в преамбуле целей. Кроме того, из Конституции России следует, что функцией государства является «защита и обеспечение устойчивости рубля», а не «устойчивости валюты Российской Федерации», как отмечается в преамбуле проекта федерального закона;

 По ст. 1:

 в действующем законодательстве уже определено, что наличные деньги в России существуют в двух формах: в форме банкнот Банка России и монеты Банка России, которые и являются знаками российских денег. Поэтому при определении «валюты Российской Федерации» словосочетание «денежные знаки» можно исключить, начав соответствующее предложение со слов «банкноты и монеты Банка России, находящиеся в…»;

 в подпункте «б» пункта 1 ст. 1 целесообразно уточнить, о каких «средствах» идет речь;

 введение в экономический и юридический оборот терминов, определяющих разновидности «внешних» и «внутренних» ценных бумаг путем использования этого термина в валютном законодательстве, в отрыве от гражданского законодательства, а также федерального законодательства о государственном долге представляется не только малопродуктивным, но и не вполне соответствующим существующим экономическим и правовым реальностям.

Например, принятие п. 3 и 5 ст. 1 проекта федерального закона в предлагаемой редакции («внешние ценные бумаги – ценные бумаги, которые удостоверяют права на получение иностранной валюты, и/или обязанными по которым являются нерезиденты, и/или эмитентами которых являются нерезиденты») может привести к тому, что некоторые государственные ценные бумаги Российской Федерации (например, п. 2 ст. 6 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг") могут быть признаны «внешними ценными бумагами» (см. также ст. 16 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"; п. 41 Положения о переводном и простом векселе; ст. 807, 836 ГК РФ и т.п.). Такой вывод обусловлен тем, что согласно нынешней редакции проекта для признания ценных бумаг «внешними», может быть достаточно наличие одного из приведенных в п. 3 ст. 1 проекта закона признаков;

 По п. 6 ст. 1 проекта. Как представляется, валютное законодательство не может находиться в отрыве от действующего налогового и административного законодательства. Однако предлагаемое в проекте определение резидента никак не согласовано с действующим Налоговым кодексом РФ. Между тем, валютные операции, осуществляемые резидентами и нерезидентами, в значительной мере, обусловлены либо коммерческими отношениями, порождающими в первую очередь налоговые, а затем собственно валютные правоотношения, либо правоотношениями некоммерческого характера, во многих случаях также обусловленными налоговыми обязательствами (наследование, дарение, выигрыши). Поэтому понятия «резидент» или «нерезидент» применяемые в законодательстве о валютном регулировании и валютном контроле, не могут не учитывать определение этого термина, установленное в налоговом законодательстве, а также его применение в других федеральных законах.

Необходимо иметь в виду, что часть валютных операций может быть совершена не только в целях обеспечения личных нужд граждан Российской Федерации (например, абзац 12 подпункта «в» п. 1 ст. 1 проекта). Валютные операции могут осуществляться в целях обеспечения личных нужд лиц без гражданства и иностранных граждан, находящихся на территории России, а также их семей, близких родственников и лиц, находящихся на иждивении (обеспечение личных потребностей за рубежом, учеба, лечение, пенсии, юридическая помощь и т.п.). Вышеуказанные особенности должны быть учтены при разработке текста нового федерального закона.

Если же такое согласование, по мнению разработчиков не предполагается, то в тексте соответствующего пункта ст. 1 проекта следует упомянуть, что речь идет об определении «резидента» или «нерезидента» лишь применительно к данному закону о валютном регулировании и валютном контроле. В противном случае, учитывая, что термин «резидент» или «нерезидент» используется в различных контекстах и федеральных законодательных актах (например, Федеральный закон «О банках и банковской деятельности»; Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества"; Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"; Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)"; Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"), его практическое применение может вызвать серьезные трудности.

 Так, если резидентами в соответствии с проектом признать всех физических лиц – граждан России, то те граждане России, которые постоянно проживая в других государствах, осуществляют там валютные операции, по формальным основаниям вполне могут быть привлечены к административной ответственности по ст. 15.25 КОАП РФ.

 Признание резидентами филиалов юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством России, как и признание нерезидентами филиалов юридических лиц и организаций, созданных по законодательству иностранных государств, также вызывает сомнения, несмотря на то, что соответствующие правовые нормы установлены и в действующей редакции Закона «о валютном регулировании и валютном контроле».

Филиалы юридических лиц создаются не только и не просто по воле юридических лиц, они регистрируются и лицензируются государством, а их деятельность контролируется уполномоченными государственными органами не только в соответствии с законодательством государства, в котором учреждено юридическое лицо, но и государства на территории которого действует его филиал. В России – это Федеральный закон «Об иностранных инвестициях», Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», Налоговый кодекс РФ и т.п.

Поэтому филиалы иностранного юридического лица не могут иметь статус нерезидента, как и филиалы юридического лица - российского резидента, осуществляющие свою деятельность на территории иностранного государства, иметь статус российского резидента. Тем более что с учетом п. 8 ст. 1 проекта, это означало бы, что нерезиденты приобретают в России не просто право на осуществление банковских операций со средствами в иностранной валюте, т.е. право заниматься предпринимательской деятельностью. Они приобретают статус уполномоченного банка и, одновременно, статус агента валютного контроля, который предоставляет им контрольные функции в отношении резидентов, в том числе субъектов Российской Федерации и муниципальных органов, как это предложено в проекте. Поэтому предлагаемый в проекте подход к определению статуса филиалов иностранных банков, как нерезидентов, представляется не вполне корректным, не соответствующим их реальному правовому положению и реальным общественным отношениям, участниками которых такие филиалы фактически и юридически являются.

 В то же время представляется неуместным признание резидентами «субъектов Российской Федерации» и «муниципальных образований», которые в единстве и образуют Российскую Федерацию, как суверенное государство, являясь ее составной административно-территориальной единицей. Вступая в те или иные валютные правоотношения органы государственной власти субъектов Российской Федерации или органы местного самоуправления, как правило, действуют не в личном или коммерческом интересе, а реализуют свои публично-правовые функции. Тем более что статус субъектов Российской Федерации определяется Конституцией России, конституциями республик в составе Российской Федерации и уставами краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономного округа (ст. 66 Конституции России). Хотя такой вывод не означает, что валютные операции органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления не должны регулироваться и контролироваться. Но очевидно, что такое регулирование должно осуществляться на каких-то иных началах, с использованием других юридических определений для обозначения их правового положения, как субъекта валютных правоотношений, основанных на конституционном правовом статусе рассматриваемых лиц.

 по п. 8 ст. 1 и некоторых других статей проекта нельзя согласиться с предложенной редакцией, которая может быть интерпретирована так, что к лицам, имеющим право осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте, могут быть отнесены лишь уполномоченные банки или филиалы иностранных банков. Такое право Банком России может быть предоставлено и небанковским кредитным организациям;

 нуждается в уточнении формулировка, предложенная в п. 10 ст. 1 проекта закона, позволяющая считать, что существуют только две группы валютных операций между резидентами и нерезидентами: текущие валютные операции и валютные операции движения капитала. В таком случае, неясно к какому виду валютных операций предполагается отнести операции между резидентами с валютными ценностями, разновидность которых упомянута в подпункте «а» п. 9 ст. 1 проекта закона;

 непонятно какие взаимоотношения между резидентом и нерезидентом могут возникнуть по текущей операции, которую предлагается установить в подпункте «г» п. 11 ст. 1 проекта закона: «расчеты (переводы) в иностранной валюте и валюте Российской Федерации при осуществлении обязательных платежей государству (налогов, сборов, пошлин и других аналогичных платежей), предусмотренных федеральными законами и законодательством иностранных государств». Во-первых, неясно кто имеется в виду в качестве лица, обязанного вносить платежи государству (резидент или нерезидент); во-вторых, неясно в каком качестве в данной операции выступает государство-получатель платежей, если, по общему правилу, предполагается, что текущими являются валютные операции между резидентом или нерезидентом. При этом возможность существования каких-либо третьих лиц в качестве участников текущих валютных операций не предполагается; в-третьих, государство вряд ли может быть признано резидентом или нерезидентом, с точки зрения содержания проекта закона, поскольку оно является сувереном на своей территории.

 целесообразно дать официальное законодательное определение «счета депо», используемого в проекте закона о валютном регулировании, учитывая определение «договора о счете депо», сформулированное в ст. 7 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".

 По ст. 3 проекта закона:

 принципы валютного регулирования и валютного контроля имеют декларативный характер, а их реализация не обеспечивается соответствующими правовыми гарантиями по тексту других статей проекта закона. Из смысла проекта закона не усматривается, какие действия государства имеются в виду при упоминании «экономических мер в реализации государственной политики (п. 1 ст. 3); что означает принцип «исключение неоправданного вмешательства государства и его органов в валютные операции резидентов и нерезидентов»; кем и по каким критерия такое вмешательство должно признаваться оправданным (п. 2 ст. 3); что представляет собой «система валютного регулирования и валютного контроля» (п. 4 ст. 3); кто именно и как будет обеспечивать защиту прав и экономических интересов резидентов и нерезидентов при осуществлении валютных операций (п. 5 ст. 3)? Наряду с этим не упоминается такой важнейший принцип как взаимодействие государственных органов в процессе валютного регулирования и валютного контроля.

 По ст. 4 проекта:

при перечислении элементов, образующих валютное законодательство, в первую очередь следует упомянуть Конституцию России;

по Конституции России законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не равнозначные понятия (ст. 15, 76 Конституции России). При этом подзаконные нормативные правовые акты должны приниматься на основании и в соответствии с законами и не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству. Поэтому указание на то, что валютное законодательство состоит из «федеральных законов и иных нормативных правовых актов» представляется не точной.

По ст. 5 проекта:

Валютные ценности также могут находиться в собственности государства (например, в собственности Российской Федерации). Кроме того, по Конституции России гражданские права, в том числе право собственности на валютные ценности (ст. 34, 35 Конституции России) может быть ограничено не просто «на основании федеральных законов», как это предлагается в проекте закона, а на основании федерального закона и при соблюдении иных условий, предусмотренных в Конституции России:

права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 55 Конституции России);

в условиях чрезвычайного положения для обеспечения безопасности граждан и защиты конституционного строя в соответствии с федеральным конституционным законом могут устанавливаться отдельные ограничения прав и свобод с указанием пределов и срока их действия. При этом предусмотренное ч. 1 ст. 34 Конституции России право на свободное использование своего имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности не подлежит ограничению даже в условиях введения чрезвычайного положения (ст. 56 Конституции России).

По ст. 8 и некоторым другим статьям (ст. 9 , 10, 13) проекта:

Из самого проекта закона и из приложенной к нему Пояснительной записки не усматривается, по каким именно экономическим критериям определялись предлагаемые размеры резервирования и сроки их применения? Кто, и опираясь на какое экономическое или иное обоснование, решил или убедил авторов проекта, что именно предлагаемые в проекте, применительно к различным валютным операциям, размеры резервирования и сроки их применения, могут обеспечить реализацию установленных в п. 2 ст. 7 проекта целей (предотвращение сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса рубля и поддержание устойчивости платежного баланса)?

Даже поверхностный анализ позволяет предположить, что применение резервирования, с учетом их размеров и сроков, в некоторых случаях может привести к необоснованному удорожанию стоимости товаров или услуг, либо понизить экспортные возможности российского производителя товаров или услуг и его возможности конкурировать на международных рынках.

В то же время, полный отказ от мониторинга и мер по контролю за движением спекулятивного капитала (например, резервирования) может создать условия для чрезмерного притока иностранного спекулятивного капитала в страну, а затем, при определенных обстоятельствах к столь же резкому его выводу, что может неблагоприятно сказаться на финансово-банковской системе России.

По ст. 16 проекта закона:

Представляется неконституционным и противоречащим целям, заявленным в самом проекте, намерение, при сохранении многочисленных ограничений в отношении физических лиц по свободному распоряжению принадлежащими им валютными ценностями внутри России, предоставить право юридическим лицам-резидентам при проведении валютных операций осуществлять расчеты «через счета, открытые в соответствии со ст. 14 настоящего Федерального закона в банках за пределами Российской Федерации, за счет средств, зачисленных на эти счета в соответствии с настоящим Федеральным законом» (абзац 2 п. 1 ст. 16 проекта).

Реализация этого предложения будет означать вывод из-под суверенной юрисдикции России большей части валютных операций не только между ее резидентами и нерезидентами, но и операции между резидентами Российской Федерации. Причем это будет именно та часть внешнеторговой или иной экономической деятельности, которая обеспечивает пополнение российских бюджетов всех уровней, формирует устойчивость платежного баланса России и способствует пополнению золотовалютных резервов.

Реализация вышеназванного предложения в представленной форме не только неконституционно или незаконно, но и в совокупности с подпунктом «в» п. 3 ст. 21 проекта закона, устанавливающим, что суммы «в иностранной валюте, поступающие в соответствии со ст. 16 настоящего Федерального закона на счета в банках за пределами Российской Федерации до момента их поступления на счета резидентов в уполномоченных банках» исключаются из валютной выручки резидентов, подлежащей обязательной продаже.

Таким образом, реализация только одного приведенного выше положения может привести к результатам противоположным тем, которые декларируются в качестве целей проекта закона.

Как представляется, юридические лица должны иметь полное право без ограничений распоряжаться своей собственностью, включая и национальную валюту, и иностранную валюту, и иные ценности. Но прежде, эта валюта, в качестве расчета за проданное сырье, иные товары или услуги должна поступить в Россию; в национальной валюте России зачислена на банковский счет юридического лица в уполномоченной кредитной организации или филиале иностранного банка в России; с нее должны быть уплачены все виды законно установленных налогов и обязательных платежей.

Лишь при таком подходе могут быть обеспечены конституционные основы денежно-кредитной политики, включая защиту и обеспечение рубля, и иные декларируемые в проекте закона цели; будет обеспечена реальная либерализация валютных отношений и одновременно соблюдены национальные интересы Российской Федерации.

 Имеются и другие замечания содержательного, технического и редакционного свойства. Например, в подпункте «е» пункта 9 ст. 1 после слов «того же лица в», как представляется, пропущено слово «другом»; допускаются повторы; не используются общеизвестные методы, позволяющие объединить некоторые общие положения, чтобы исключить их повторение и т.д.

 Профессор,

Доктор юридических наук

 Я.А. Гейвандов

20 мая 2003 г.