К 31 декабря 1990 г. в России было зарегистрировано более 1500 банков. В то же время законодательные акты, регулирующие банковскую деятельность в Российской Федерации, порядок создания, организации, лицензирова­ния и функционирования банков были приняты только 2 декабря 1990 г. (Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности" и Закон РСФСР "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"). Таким образом, больше половины Российских банков было создано в пе­риод, когда отсутствовали основополагающие российские законода­тельные акты, призванные упорядочить этот вид деятель­ности и определить полномочия государственных органов в сфере обеспечения надежности банковской системы и банковской деятельности в России. Следовательно, бан­ковская система в России на первоначальном этапе фор­мировалась не столько с учетом и на основе экономичес­ких и юридических факторов, сколько в соответствии с решениями политического характера, на фоне кризиса Союза ССР и союзного законодательства. В то же время, ана­лиз показывает, что и в ныне действующем федеральном законодательстве также отсутствуют четкие критерии, ха­рактеризующие банковскую деятельность как явление, имеющее определенное юридическое содержание, и объект, подлежащий государственному регулированию. В связи с этим на некоторых организационно-правовых проблемах, связанных с банковской деятельностью в РФ, позволю себе остановиться в настоящей работе.

Банковская деятельность — особый вид деятельности, которая может быть реализована только в рамках специ­ально созданной для этой цели системы. Необходимость осуществления банковской деятельности в Российской Федерации является той объективной причиной, которая требует создания для ее осуществления специальной сис­темы организаций, именуемой кредитной системой. Сле­довательно, банковская деятельность и кредитная система — взаимосвязанные и взаимозависимые явления, имею­щие одновременно социально-политический, экономичес­кий и юридический смысл. В юридическом смысле кредит­ная система может рассматриваться с двух точек зрения. С одной стороны, под кредитной системой понимается сово­купность кредитных организаций, действующих в РФ. В этом смысле понятие "кредитная система" характеризует организационное построение системы юридических лиц, уполномоченных государством на осуществление банков­ской деятельности в РФ, т.е. характеризует эту систему в статике. С другой стороны, под кредитной системой пони­мается совокупность правовых отношений, возникающих в связи с функционированием кредитной системы и дея­тельностью каждого из ее элементов в отдельности (регистрация и лицензирование, кредитно-расчетные отноше­ния, формы и методы кредитования и т.п.), которые охва­тываются единым понятием "банковская деятельность". В таком смысле понятие "кредитная система" характеризует динамический, функциональный характер системы, пред­полагающий исследование взаимосвязей и взаимозависи­мости всей системы в целом и каждого из ее элементов в отдельности в процессе их деятельности. Таким образом, для уяснения сущности банковской деятельности важней­шее значение имеет определение субъектов, компетентных осуществлять данный вид деятельности.

В банковском законодательстве для определения со­вокупности организаций, имеющих право на осуществление в РФ банковской деятельности, используется термин "банковская система" (ст. 2 Федерального закона "О бан­ках и банковской деятельности"), под которой понимается строго определенная законом структура специализирован­ных организаций особого рода, действующих в сфере фи­нансов и денежно-кредитных отношений и имеющих ис­ключительные полномочия для осуществления банковс­кой деятельности. Вместе с тем, как представляется, зак­репленный в законе термин "банковская система" не соот­ветствует своему содержанию, т.к. согласно закону поми­мо банков эту систему образуют небанковские кредитные организации, филиалы и представительства иностранных банков. Поэтому с учетом реального содержания, вклады­ваемого в понятие "банковская система" ему больше соот­ветствует термин "кредитная система".

В юридической литературе уже обращалось внимание на то, что все банки в совокупности представляют собой систему, вне которой их деятельность невозможна. Банковская деятельность не может быть реализована вне системы, вне подчинения еди­ным правилам ведения операций, вне опоры на центр с его функциями, объединяющими деятельность системы[1]. Учитывая не­разрывную связь между банковской деятельностью и банковс­кой системой, можно заключить, что оба этих явления не суще­ствуют одно без другого. Они должны рассматриваться в едином контексте. Поэтому сущность банковской деятельности не мо­жет быть раскрыта в полном объеме без хотя бы фрагментарного определения структуры элементов банковской системы, их уров­ней и юридических особенностей.

Структура банковской системы РФ и содержание ее элементов раскрывается в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности" с указанием присущих им пра­вовых признаков (ст.ст. 1,2).

Включенные в банковскую систему элементы действу­ют в одной и той же сфере общественных отношений — сфере финансов и денежно-кредитного обращения, имеют единый предмет и метод правового регулирования. В то же время элементам банковской системы присущи не толь­ко объединяющие их признаки. Каждый из элементов бан­ковской системы в рамках единой системы имеет различ­ные цели, задачи, функции, полномочия и ответственность. Поэтому каждый из элементов банковской системы имеет особый, присущий только ему правовой статус. Различное правовое положение элементов банковской системы по­зволяет в рамках этой системы условно выделить несколь­ко уровней.

Существование в банковской системе нескольких уров­ней обусловлено тем, что в единую систему включены Центральный банк Российской Федерации, являющийся федеральным банком и главным банком Российской Фе­дерации, кредитные организации (банковские и небанков­ские), создающиеся по законодательству России, а также филиалы и представительства иностранных банков (ст.2 Федерального закона "О банках и банковской деятельно­сти"). В этой связи высказано вполне обоснованное мне­ние, что в России сложилась двухуровневая банковская система, первый уровень которой занимает Центральный банк РФ, а второй, — банки и иные кредитные организа­ции[2]. Такое мнение закономерно, если критерием для оп­ределения уровней в банковской системе избрано наличие или отсутствие у его элементов государственно-властных полномочий. В таком случае действительно первый уро­вень банковской системы занимает Банк России, а второй уровень кредитные организации и филиалы и представи­тельства иностранных банков[3]. Но если для определения уровней банковской системы избрать другой критерий, а именно особенности правового статуса всех элементов ее образующих, то с учетом особенностей, присущих право­вому положению Банка России, банков, небанковских кре­дитных организаций, представительств и филиалов иност­ранных банков, уровней банковской системы оказывается несколько больше.

Центральное место в банковской системе занимает Банк России, который, помимо общих для всех кредитных орга­низаций банковских операций, выполняет ряд несвойствен­ных им функций: является главным банком страны, реали­зующим наряду с другими государственными органами Российской Федерации государственную политику в де­нежно-кредитной сфере, в связи с чем наделен государ­ственно-властными полномочиями по организации и фун­кционированию банковской системы в целом.

Следующим элементом банковской системы является кредитная организация, являющаяся юридическим лицом, которое для извлечения прибыли как основной цели сво­ей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять бан­ковские операции, предусмотренные федеральным законодательством.

Согласно закону кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество (акционерное общество, общество с ограничен­ной или дополнительной ответственностью (ст.66 ГК РФ)). В отличие от других юридических лиц в РФ, кредитные организации регистрируются Банком России.

Таким образом, на основании действующего федераль­ного законодательства можно выделить следующие пра­вовые признаки кредитных организаций: 1) кредитной организацией может быть признано только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией по законо­дательству РФ; 2) юридическое лицо должно быть созда­но как хозяйственное общество в форме акционерного общества, общества с ограниченной или дополнительной ответственностью; 3) в отличие от других хозяйственных обществ, создаваемых и действующих в РФ, кредитные организации подлежат государственной регистрации в Банке России (ст. 12 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"); 4) банковские операции кре­дитные организации осуществляют только при наличии специального разрешения, выдаваемого Банком России. Лишь совокупность приведенных признаков позволяет от­нести то или иное лицо к кредитной организации.

В этой связи юридические лица, зарегистрированные Банком России, имевшие, но утратившие право на осуще­ствление банковских операций, а также юридические лица, зарегистрированные другими органами (до вступления в силу Федерального закона "О банках и банковской дея­тельности") и имеющее лицензию Банка России на осуще­ствление банковских операций, не могут признаваться кре­дитными организациями, поскольку такой подход проти­воречит Федеральному закону "О банках и банковской деятельности" (ст.ст. 1,2,12, 13 Федерального закона)4 . К при­меру, число кредитных организаций на 1 июля 1998 г. (2525) дано с учетом юридических лиц, утративших право на осу­ществление банковских операций, но еще не ликвидиро­ванных как юридическое лицо. В то же время Федераль­ный закон "О банках и банковской деятельности" прямо связывает сохранение за юридическим лицом статуса кре­дитной организации не только с наличием регистрации в Банке России, но и с наличием у него лицензии Банка России на осуществление банковских операций. Спорным представляется включение в число кредитных организа­ций юридических лиц, зарегистрированных другими орга­нами (до вступления в силу Федерального закона "О бан­ках и банковской деятельности), а не Банком России. Та­кие юридические лица, как представляется, должны были утратить статус кредитных организаций либо обязаны были в соответствии с действующим законодательством заре­гистрироваться в Банке России. Такой вывод основан на том, что Федеральный закон "О банках и банковской дея­тельности" в редакции 1996 г. вступил в силу со дня его официального опуб­ликования (ст. 9) с 5 февраля 1996 г. В то же время суще­ствование изложенных выше проблем в значительной мере обусловлено пробелами в самом Федеральном законе от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О бан­ках и банковской деятельности в РСФСР". В этом законо­дательном акте следовало бы закрепить, что статус кре­дитной организации за юридическими лицами, зарегистри­рованными другими органами, но имеющими лицензию Банка России на осуществление банковских операций, со­храняется без их перерегистрации, либо в Федеральном законе следовало определить порядок и сроки перерегис­трации таких организаций в Банке России в качестве кре­дитной организации. С учетом вышеприведенных обстоя­тельств публикуемая статистическая информация пред­ставляется недостаточно корректной и может ввести в заб­луждение заинтересованных лиц.

Федеральным законом "О банках и банковской дея­тельности" предусмотрено, что кредитные организации могут быть двух видов: банки и небанковские кредитные организации. Банком является кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в со­вокупности следующие банковские операции: привлече­ние во вклады денежных средств физических и юридичес­ких лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочно­сти, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Согласно принятой Банком России системе учета на 1 июля 1998 г., Банком России зарегистрировано 2498 бан­ков. Из числа зарегистрированных Банком России право на осуществление банковских операций на 1 июля 1998 г. имели только 1572банка (2007 банков на 1 января 1997 г.). При этом на 1 июля 1998 г. генеральные лицензии выданы 262 банкам (291 на 1 января 1997 г.), привлекать вклады физических лиц получили право 1485 банков (1914 на 1 января 1997 г.), а осуществлять операции в иностран­ной валюте 657 банков (782 на 1 января 1997 г.)5.

Следующим видом кредитной организации является небанковская кредитная организация. Под небанковской кредитной организацией понимается кредитная организа­ция, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Федеральным законом "О бан­ках и банковской деятельности". Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных орга­низаций устанавливаются Банком России. По имеющимся данным на 1 июля 1998 г. Банком России зарегистрирова­но 27 небанковских кредитных организаций, а другими органами зарегистрировано 2 небанковских кредитных организации (всего 29 небанковских кредитных организа­ций). При этом право на осуществление банковских опе­раций предоставлено 26 небанковским кредитным органи­зациям.

Таким образом, отличие между банками и небанковс­кими кредитными организациями как разновидностями кредитных организаций состоит лишь в объеме и видах осуществляемых ими банковских операций. С учетом из­ложенного никак нельзя согласиться с мнением, что пенси­онные фонды, инвестиционные и страховые компании яв­ляются кредитными организациями. Более того, Законом РФ от 27 ноября 1992 г. "О страховании" установлено, что предметом непосредственной деятельности страховщиков не могут быть производственная, торгово-посредническая и банковская деятельность (ст.6 Закона). В то же время некоторыми авторами допускается расширительное тол­кование понятия кредитная система РФ, а термины "кре­дитная (банковская) система" и "финансово-кредитные институты" используются как равнозначные понятия. Так, например высказывается мнение о том, что в банковскую систему РФ в качестве третьего элемента включена некая "банковская инфраструктура", в которую входят различ­ного рода предприятия, агентства и службы, обеспечиваю­щие жизнедеятельность банков, информационное, методи­ческое, научное, кадровое обеспечение, средства связи, ком­муникации, пенсионные фонды, страховые, инвестицион­ные компании и т.д.6 Такой подход представляется спор­ным, поскольку не основан на законодательстве. В то же время основанием для появления приведенных выше вы­водов являются положения, содержащиеся в некоторых действующих нормативно-правовых актах. Например, в Положении о Федеральном фонде обязательного меди­цинского страхования7 (ФФОМС) определено, что ФФОМС является самостоятельным государственным не­коммерческим финансово-кредитным учреждением (раз­дел 1 Положения). В Положении о Пенсионном фонде РФ от 27 декабря 1991 г. также отмечается, что Пенсион­ный фонд РФ является самостоятельным финансово-кре­дитным учреждением и выполняет отдельные операции в порядке, установленном действующим в РФ законодатель­ством о банках и банковской деятельности (ст. 1 Положе­ния)8. Вместе с тем Пенсионный фонд РФ и ФФОМС созданы в целях государственного управления финансами пенсионного и медицинского обеспечения в РФ, а никак не в целях осуществления банковской деятельности и бан­ковских операций. При таких обстоятельствах упомяну­тые нормативно-правовые акты в части, касающейся отне­сения вышеуказанных организаций к финансово-кредит­ным учреждениям и наделения их правами по осуществле­нию банковских операций (применительно к пенсионному фонду), не могут быть признаны действующими, как противоречащие Федеральному закону "О банках и банковс­кой деятельности". Более того, Банк России не вправе выдавать лицензию на осуществление банковских опера­ций пенсионному фонду РФ. Указанный фонд согласно Положению является юридическим лицом в форме учреж­дения и коммерческую деятельность осуществлять не впра­ве, поскольку государственное управление финансами пен­сионного обеспечения не предполагает использование этих средств для извлечения юридическим лицом прибыли. Такие же выводы вытекают из анализа Указа Президента РФ от 16 сентября 1992 г. № 1077 "О негосударственных пенсионных фондах". В ст. 3 Указа Президента РФ прямо сказано, что негосударственные пенсионные фонды и их организации не вправе заниматься коммерческой деятель­ностью. В то же время одним из основных признаков кре­дитных организаций является цель их деятельности — из­влечение прибыли от осуществления банковской деятель­ности.

Аналогичным образом решается вопрос об инвестици­онных фондах (компаниях). Согласно п. 3 Указа Прези­дента РФ от 7 октября 1992 г. №1186 "О мерах по органи­зации рынка ценных бумаг в процессе приватизации госу­дарственных и муниципальных предприятий" инвестици­онными фондами не могут являться юридические лица, учреждаемые и осуществляющие свою деятельность в со­ответствии с законодательством о банках и банковской деятельности (п. 3,4 Указа).

Действующее законодательство не раскрывает, какие формы могут иметь небанковские кредитные организации. Из анализа действующих нормативно-правовых актов можно сделать вывод, что в РФ существуют два вида не­банковских кредитных организаций. Так, в соответствии с Положением Банка России "О Справочнике банковских идентификационных кодов участников расчетов на терри­тории РФ" от 16 сентября 1996 г. № 48 предусмотрено два вида небанковских кредитных организаций: клиринговые учреждения и расчетные центры организованного рынка ценных бумаг (ОРЦБ). Однако правовое регулирование организации и функционирования небанковских кредит­ных организаций и их правового положения значительно отстает от правового регулирования организации и дея­тельности банков в РФ. К примеру, правовое регулирова­ние деятельности расчетных центров ОРЦБ осуществля­ется в соответствии с Положением Банка России от 8 июня 1998 г. № 32-П "О порядке осуществления расчетов по операциям с финансовыми активами на ОРЦБ"9. Соглас­но п. 1.2 упомянутого Положения расчетный центр ОРЦБ определяется как небанковская кредитная организация, ко­торой на основании договора с Банком России на выпол­нение функций расчетного центра ОРЦБ открыт коррес­пондентский счет № 30105 в расчетном подразделении Бан­ка России для проведения расчетов в соответствии с упо­мянутым Положением и этим договором. Как представля­ется, вышеназванная правовая норма не соответствует ст. 12-23 Федерального закона "О банках и банковской дея­тельности", устанавливающих не договорный, а регистра­ционно-разрешительный порядок предоставления юриди­ческим лицам права на осуществление любых видов бан­ковских операций. Кроме того, из приведенного выше По­ложения не усматривается являются ли расчетные центры ОРЦБ юридическими лицами и в какой из предусмотрен­ных ГК РФ организационно-правовых форм они создают­ся. Таким образом, в Положении не содержатся правовые признаки, позволяющие идентифицировать расчетные центры с закрепленными в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности" правовыми признаками, прису­щими всем кредитным организациям.

В соответствии со Справочником БИК по состоянию на 10 июля 1996 г. в РФ существуют валютные биржи, выполняющие функции расчетных центров ОРЦБ, которым Банком России присвоен банковский идентификационный код и открыт корреспондентский счет в соответствующих подразделениях и учреждениях Банка России. В то же время согласно ст.7 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" небанковские кредитные организации должны иметь соответствующее фирменное наименование, содержащее указание на характер деятельности этого юридического лица посредством использования слов "банк" или "небанковская кредитная организация", а также указание на его организационно-правовую форму. Кроме того, в качестве расчетных центров в Справочнике указаны клиринговые центры. Содержание понятия клирингового учреждения, осуществляющего банковскую деятельность, раскрывается во Временном положении о клиринговом учреждении (дополнение от 1 октября 1991 г. №4 к Методическим указаниям "О создании и деятельности коммерческих банков на территории РФ"). Вопросы лицензирования деятельности клиринговых учреждений определены во Временном положении о порядке выдачи лицензии клиринговым учреждениям, утвержденном Банком России от10 февраля1993 г.

Под клиринговыми учреждениями, функционирующи­ми в сфере банковской деятельности, понимаются органи­зации, являющиеся юридическими лицами по законода­тельству РФ, заявившие себя в качестве центра взаимных расчетов, которым на основании лицензии, выдаваемой Банком России, предоставлено право осуществлять рас­четные (клиринговые) операции, а также ограниченное количество банковских операций, поддерживающих вы­полнение клиринга. При этом клиринг означает систему безналичных расчетов, основанную на зачете взаимных тре­бований и обязательств (п. 1 Временного положения о клиринговом учреждении от 1 октября 1991 г.). Вместе с тем в определении клирингового учреждения, данном во Временном положении о порядке выдачи лицензии кли­ринговым учреждениям от 10 февраля 1993 г., понятия расчетные и клиринговые операции употребляются уже не как синонимы. Подчеркивается, что клиринговые учреж­дения "осуществляют расчетные (в том числе клиринго­вые) операции". В то же время, при определении понятия клиринговая деятельность, законодатель исходит из того, что под таковой понимается деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка ин­формации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по постав­кам ценных бумаг и расчетам по ним. При этом клиринго­вая организация, осуществляющая расчеты по сделкам с ценными бумагами, обязана формировать специальные фонды для снижения рисков неисполнения сделок с цен­ными бумагами. Минимальный размер специальных фон­дов клиринговых организаций устанавливается Федераль­ной комиссией по рынку ценных бумаг по согласованию с Центральным банком РФ (ст. 6 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг").

Приведенные выше фактические данные свидетель­ствуют об отсутствии четкого нормативно-правового оп­ределения юридического статуса небанковских кредитных организаций10. Имеющиеся пробелы и противоречия в правовом регулировании статуса небанковских кредитных организаций свидетельствуют о слабости государственного регулирования кредитной сферы. Вместе с тем без ка­чественного улучшения государственного воздействия на сферу банковской деятельности все попытки развития но­вых форм расчетов вне Банка России, как представляется, обречены на достаточно низкую эффективность с точки зрения обеспечения государственных и общественных ин­тересов.

Итак, банковская деятельность реализуется только в рамках банковской системы страны и является особого рода деятельностью, осуществляемой специально создан­ными для этой цели юридическими лицами, получившими соответствующее разрешение (лицензию) уполномочен­ного государственного органа — Банка России, а также самим Банком России. По своему содержанию банковская деятельность является одним из видов человеческого труда, фиксируемых в адекватных формах11. Поэтому для опре­деления сущности банковской деятельности необходимо выявить признаки, характеризующие ее особенности и от­личающие этот вид деятельности от других. Однако слож­ность формулирования юридических особенностей банков­ской деятельности состоит в том, что федеральное законо­дательство не содержит конкретного определения поня­тия "банковская деятельность". Действующее законода­тельство закрепляет лишь наиболее общие вопросы, свя­занные с характеристикой банковской деятельности. Например, в Феде­ральном законе "О банках и банковской деятельности" определено, что правовое регулирование банковской дея­тельности осуществляется: Конституцией РФ, Федераль­ным законом "О банках и банковской деятельности", Фе­деральным законом "О Центральном банке Российской Фе­дерации (Банке России)", другими федеральными закона­ми и нормативными актами Банка России. При этом содер­жание понятия "банковская деятельность", имеющее важ­ное значение для установления пределов компетенции ор­ганов государственной власти и Банка России в банковс­кой сфере, не раскрывается. Не учитывается также, что содержание понятия правового регулирования непосред­ственно банковской деятельности не охватывает всего раз­нообразия правоотношений в кредитно-денежной сфере. Так, понятие "банковская деятельность" в юридической литературе используется в основном для характеристики особенностей функционирования банков при осуществле­нии банковских операций. Но помимо банковских опера­ций в банковском законодательстве урегулирован более широкий спектр отношений, включающих организацию и функционирование всей банковской системы в целом и каждого из ее элементов в отдельности. В результате, по смыслу ст. 2 упомянутого Федерального закона банковс­кое законодательство и нормативные акты Банка России необоснованно сводятся только к правовому регулирова­нию банковских операций, а возможность регулирования отношений в банковской сфере правовыми актами Прези­дента РФ, Правительства РФ, законами субъектов РФ во­обще не предусматривается. Нет единства в определении сути самой категории "банковская операция". По мнению А.Е. Шерстобитова, наиболее близко к раскрытию смысла категории "банковская операция» с точки зрения права подошел М.М. Агарков, подчеркивавший именно юридические особенности банковских операций12. Анализируя особенности банковских сделок и их классификацию на 1 января 1929 г. М.М. Агарков отмечает следующие различия между банковскими и прочими сделками, осуществляемыми кредитными организациями: 1) для банковских операций кредитных учреждений установлены некоторые специальные процессуальные правила, связанные с рассмотрением споров, связанных с банковскими операциями в судебном порядке; 2) на банковские операции, и только на них, распространяется действие банковской тайны; 3) для банковских операций существует специальный источ­ник права — оперативные правила банков13. Из трех при­веденных М.М. Агарковым признаков, отличающих бан­ковские операции и другие сделки кредитных организа­ций от других видов деятельности, по мнению А.Е. Шерстобитова, в настоящее время сохранили свое значение два: во-первых, распространение только на банковские опе­рации действия банковской тайны; во-вторых, наличие спе­циального источника права, т.е. ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", а также большого числа нормативных актов Банка России. Согласно ст. 6 Федерального закона "О банках и банковской деятельно­сти" к банковским операциям относятся: 1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); 2) размещение вышеуказанных привлеченных средств от сво­его имени и за свой счет; 3) открытие и ведение банковс­ких счетов физических и юридических лиц; 4) осуще­ствление расчетов по поручению физических и юридичес­ких лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их бан­ковским счетам; 5) инкассация денежных средств, вексе­лей, платежных и расчетных документов и кассовое об­служивание физических и юридических лиц; 6) купля-про­дажа иностранной валюты в наличной и безналичной фор­мах; 7) привлечение во вклады и размещение драгоцен­ных металлов; 8) выдача банковских гарантий; 9) осуще­ствление переводов денежных средств по поручению фи­зических лиц без открытия банковских счетов (за исклю­чением почтовых переводов). Кредитная организация по­мимо перечисленных в части первой упомянутой статьи банковских операций вправе осуществлять следующие сделки: 1) выдачу поручительств за третьих лиц, предус­матривающих исполнение обязательств в денежной фор­ме; 2) приобретение права требования от третьих лиц ис­полнения обязательств в денежной форме; 3) доверитель­ное управление денежными средствами и иным имуще­ством по договору с физическими и юридическими лица­ми; 4) осуществление операций с драгоценными металла­ми и драгоценными камнями в соответствии с законода­тельством Российской Федерации; 5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; 6) лизинговые операции; 7) ока­зание консультационных и информационных услуг. Кре­дитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Все банковские операции и другие сделки осуществляют­ся в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России — и в иностранной валюте. Правила осуще­ствления банковских операций, в том числе правила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.

Следует отметить, что правовое регулирование конк­ретных видов банковских операций, выполняемых кре­дитными организациями, осуществляется не только Феде­ральным законом "О банках и банковской деятельности", но и Гражданским кодексом РФ. Вопросам гражданско-правового регулирования правоотношений, возникающих в процессе осуществления банковских операций, посвяще­ны несколько глав ГК РФ (главы 42-46 и др.). В этой связи Л.Г. Ефимова и ряд других авторов полагают, что любая банковская операция представляет собой одну или несколько гражданско-правовых сделок. Кроме того, к признакам, образующим понятие банковской операции, Л.Г. Ефимова относит не только юридически значимые, но и целый ряд фактических действий, связанных с бухгалтер­ским оформлением таких сделок14.

Однако вышеизложенные обстоятельства все же не дают четкого и ясного ответа на вопрос, чем именно отли­чается банковская деятельность и возникающие на ее ос­нове правоотношения от других видов деятельности и правоотношений в денежно-кредитной сфере и почему банковскую деятельность могут осуществлять именно те лица, которые включены в банковскую систему РФ. Для уяснения содержания понятия "банковская деятельность" в ее юридическом смысле необходимо, как представляет­ся, опираться на нормы банковского законодательства, дей­ствуя методом "от противного". Часть 4 ст. 5 Федерально­го закона "О банках и банковской деятельности" закреп­ляет, какими видами деятельности кредитные организации заниматься не вправе ни при каких обстоятельствах. Тако­выми являются производственная, торговая и страховая деятельность, на осуществление которых кредитным орга­низациям установлен прямой запрет. Отсюда следуют вы­воды. Первый: банковской признается такой вид деятель­ности, который не является торговой, производственной или страховой деятельностью.

Второе. В отличие от других видов деятельности не­посредственным предметом банковской деятельности яв­ляются деньги и обеспечение их оборота в процессе эконо­мического воспроизводства.

Третье. Осуществляя банковскую деятельность, кре­дитные организации действуют не только в своих интере­сах, как это имеет место в гражданско-правовых отноше­ниях, но действуют, как правило, и в интересах третьих лиц, с которыми они могут и не иметь правовых отноше­ний (например, осуществление расчетных операций по по­ручению своего клиента с третьими лицами, поручитель­ства, банковские гарантии и т.п.).

Четвертое. Из названия Федерального закона "О бан­ках и банковской деятельности" следует, что предметом его регулирования являются вопросы связанные с банка­ми и "банковской деятельностью". Следовательно, те виды деятельности, которые разрешается осуществлять кредит­ным организациям в соответствии с упомянутым законом, никак не могут быть признаны иным видом деятельности, кроме как деятельностью банковской. В противном слу­чае возникает логическое противоречие между названием закона и его реальным содержанием. Кроме того, в соот­ветствии с юридической техникой в банковском законода­тельстве не могут быть урегулированы вопросы являю­щиеся предметом регулирования других отраслей россий­ского законодательства. При таких обстоятельствах, в со­держание понятия "банковская деятельность" должны быть включены не только банковские операции в том виде как они определены в ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" и Федеральном законе "О Цен­тральном банке РФ (Банке России)", но и другие виды деятельности, предусмотренные банковским законодатель­ством. Среди них, как представляется, такие виды дея­тельности Банка России и кредитных организаций, как: эмиссия денег, организация денежного обращения и систе­мы расчетов в стране, регистрация и лицензирование кре­дитных организаций, другие вопросы по регулированию деятельности кредитных организаций, осуществление де­ятельности на рынке ценных бумаг, включая эмиссию, по­купку, продажу, хранение и т.п.

Поэтому трудно согласиться с А.Е. Шерстобитовым, который, по сути, отождествляет два различных явления - "банковскую деятельность" и "банковские операции", ког­да отмечает, что "с юридической точки зрения категория "банковская операция" имеет право на существование толь­ко с точки зрения публичных интересов в сфере банковс­кой деятельности. Другими словами, с точки зрения граж­данского права "банковская операция" не имеет ничего особенного по сравнению с понятием гражданско-право­вой сделки. Иное дело, когда речь идет об управлении и регулировании организации и деятельности субъектов вто­рого уровня банковской системы со стороны центрально­го банка государства. Здесь категория "банковская опера­ция", достаточно точно определенная и научно обоснован­ная, позволяет определить сами границы управляющего воздействия центрального банка страны, а следовательно, и создать ему возможность обеспечения приоритета част­ных интересов и, соответственно, частно-правового регу­лирования в сфере банковской деятельности"15. Законо­датель не случайно использует в одном законодательном акте два различных термина "банковские операции" и "бан­ковская деятельность". Очевидно, что эти термины обо­значают различные правовые явления, которые, кроме того, не являются равнопорядковыми (равнозначными). Поэто­му попытка раскрыть юридическую сущность банковской деятельности только через "банковские операции" пред­ставляется бесперспективной. Более общее понятие — "бан­ковская деятельность" не может быть определено через понятие, являющееся одной из образующих его состав­ных частей, — "банковские операции". Более того, включе­ние в понятие "банковская деятельность" не только бан­ковских операций, но и деятельности Банка России по эмис­сии денег, регулированию, надзору и контролю за банков­ской деятельностью обусловлено наличием двух уровней в банковской системе России: Банка России, осуществля­ющего в рамках банковской системы банковскую деятель­ность, обусловленную возложенными на него задачами, функциями и полномочиями публично-правового харак­тера (без цели извлечения прибыли) и кредитных органи­заций, осуществляющих в рамках банковской системы предпринимательскую банковскую деятельность, направ­ленную на извлечение прибыли. Поэтому указанные об­стоятельства необходимо учитывать при формулировании вывода, что банковская деятельность осуществляется не только на уровне банковских операций в процессе пред­принимательской деятельности, но и на государственном уровне Банком России (операции с бюджетом, эмиссия де­нег, банковское регулирование, надзор и контроль), а в некоторых случаях и уполномоченными банками при осу­ществлении валютного контроля.

Таким образом, понятие "банковская деятельность" является родовым и включает в себя все виды деятельно­сти, регулируемые Федеральным законом "О банках и бан­ковской деятельности" и Федеральным законом "О Цент­ральном банке РФ (Банке России)", которые осуществля­ются лицами, образующими банковскую (кредитную) сис­тему Российской Федерации. Следовательно, банковская деятельность не может и не должна отождествляться толь­ко с "банковскими операциями", как это делается в ст. 172 УК РФ. Банковские операции могут рассматриваться как разновидность многообразной банковской деятельности.

Итак, объектом государственного регулирования бан­ковской деятельности являются отношения, возникающие в процессе создания, ликвидации, организации Централь­ного банка РФ, банков, небанковских кредитных органи­заций, филиалов и представительств иностранных банков в РФ, а также осуществление ими банковских операций, операций с ценными бумагами, иных видов деятельности, в том числе по осуществлению эмиссии денег, денежному обращению и расчетам, банковскому регулированию, над­зору и контролю.

Правильное понимание и определение в федеральном законодательстве таких явлений, как кредитная система РФ и осуществляемая в ее рамках банковская деятель­ность, несомненно, будет способствовать повышению уров­ня управляемости банковской деятельности и устойчиво­сти всей банковской системы.