Я.А. Гейвандов. Правовые проблемы банковского регулирования в России

(статья была написана в ноябре 1999 г. и опубликована в журнале «Банковское право». 2000. №2. С.2-12)

В широком смысле “банковское регулирование” характеризует все (государственные и негосударственные) формы управляющего воздействия на банковскую систему. Речь идет о деятельности органов государства (законотворчество, административные и неадминистративные средства воздействия на банковскую систему, правосудие) и о деятельности кредитных организаций, их союзов и ассоциаций, оказывающих влияние на стабильность банковской системы.

В настоящей работе содержание “банковского регулирования” анализируется с учетом положений, закрепленных в банковском законодательстве, т.е. в “узком” смысле. В этом смысле банковское регулирование является разновидностью деятельности (управляющего воздействия) государства в банковской сфере. Направления (виды), субъекты и объекты банковского регулирования закреплены в главе 10 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”. Так, согласно ст. 55 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” органом банковского регулирования в РФ является Банк России. Действительно, именно этот орган государства непосредственно обеспечивает исполнение банковского законодательства и регулирует банковскую деятельность в РФ на подзаконном уровне. Следовательно, субъектом банковского регулирования в соответствии с банковским законодательством является Банк России, а объектами такого регулирования - кредитные организации, филиалы и представительства иностранных банков.

Главной целью банковского регулирования является поддержание стабильности банковской системы, защита интересов вкладчиков и кредиторов. Однако, провозглашая упомянутые цели, банковское законодательство не устанавливает их содержание, объективные критерии, позволяющие судить о стабильном или нестабильном состоянии банковской системы либо о степени или уровне защищенности вкладчиков и кредиторов. Более того, не уточняется, о каких именно вкладчиках и кредиторах идет речь. Очевидно, речь, в первую очередь, идет о вкладчиках и кредиторах - физических лицах, пользующихся услугами кредитных организаций. Но не менее важно обеспечить защиту законных интересов юридических лиц. Если физические лица, прибегая к услугам кредитных организаций, действуют по своей собственной воле, то юридические лица силой закона обязываются открывать банковские счета в кредитных организациях, хранить на этих счетах свои денежные средства и именно через банковские счета в безналичном порядке осуществлять расчеты с государством и юридическими лицами по своим обязательствам.

Несомненными целями банковского регулирования являются: 1) обеспечение соблюдения государственных, общественных и частных интересов в процессе предпринимательской деятельности кредитных организаций; 2) обеспечение непрерывного денежного обращения, эффективности платежей и межбанковских расчетов между субъектами экономического оборота, бесперебойного функционирования платежно-расчетных отношений в рамках банковской системы.

Анализ действующего банковского законодательства позволяет выделить следующие основные направления (виды) банковского регулирования:

а) регулирование порядка осуществления банковской деятельности, установление обязательных для кредитных организаций правил проведения банковских операций, в том числе валютных;

б) координация, регулирование и лицензирование организации расчетных, в том числе клиринговых, систем в РФ, а также установление правил, форм, сроков и стандартов безналичных расчетов (ст. 80 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”);

в) установление специальных государственных стандартов, предъявляемых к кредитным организациям;

г) осуществление денежно-кредитного регулирования (процентные ставки по операциям, операции на открытом рынке, рефинансирование и т.п.);

д) установление порядка ведения кассовых операций, бухгалтерского учета, составления и представления бухгалтерской и статистической отчетности для организаций, включенных в банковскую систему;

е) установление порядка создания, регистрации и лицензирования кредитных организаций; установление требований к уровню подготовки и квалификации руководителей и главных бухгалтеров кредитных организаций (п.п. 4, 5, 6, 10 ст. 4 и ст. 56, 59 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”);

ж) регистрационно-лицензионная деятельность;

з) установление порядка осуществления банковского надзора и контроля.

К мерам банковского регулирования следует отнести организацию Банком России денежного обращения, установление порядка и правил наличных и безналичных расчетов. В наиболее общем виде порядок и формы расчетов закреплены в ГК РФ (гл. 46), Федеральном законе “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”. Однако конкретные вопросы организации банковской деятельности, лицензирования, банковских процедур, форм и стандартов банковских расчетов находятся в компетенции Банка России. К примеру, именно Банк России разрабатывает и внедряет в практику систему, обеспечивающую соблюдение установленных законом общих сроков безналичных расчетов, не превышающих 2 операционных дней в пределах субъекта РФ и 5 операционных дней в пределах РФ (ч. 3 ст. 80 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”). Реализация всех направлений банковского регулирования в комплексе способствует созданию единых государственных стандартов банковской деятельности, как гарантии устойчивости национальной валюты, стабильности и надежности банковской системы в РФ. С учетом изложенного, полагаем, что имеются все основания для введения в научный оборот и в банковскую практику термина “государственные банковские стандарты” (государственные стандарты банковской деятельности).

В зависимости от избранного критерия, направления (виды) банковского регулирования могут быть классифицированы. Так, в зависимости от применяемых методов банковское регулирование может быть либо административным (императивным), либо гражданско-правовым. В зависимости от правовой формы банковское регулирование может быть нормативно-правовым, индивидуально-правовым, договорным.

Банковское регулирование может осуществляться в интересах обеспечения внутренней (стимулировать укрепление национальной валюты, приток иностранных инвестиций и т.п.) либо внешней экономической политики (ограничивать отток капиталов из страны, либо стимулировать инвестиции резидентов в экономику иностранных государств).

Направления банковского регулирования могут быть:

а) организационными, т.е. способствующими созданию, регистрации, лицензированию кредитных организаций;

б) функциональными, т.е. связанными с регулированием банковских операций, функционированием платежно-расчетных систем;

в) направленными на создание государственных стандартов, обеспечивающих устойчивость банковской системы и кредитных организаций.

В основе банковского регулирования лежат законность и единство, как всеобщие принципы организации и функционирования механизма государственной власти в России. Отличительным признаком банковского регулирования является невмешательство государства в оперативную деятельность кредитных организаций, за исключением особых случаев, предусмотренных федеральными законами. Кроме того, по общему правилу, закрепленному в федеральном законодательстве, банковское регулирование основано на равном отношении государства ко всем кредитным организациям. Равное отношение государства к кредитным организациям означает, что банковское регулирование: а) осуществляется только в порядке и в соответствии с федеральным законодательством; б) основывается на принципе юридического равенства кредитных организаций, как субъектов предпринимательской деятельности; в) осуществляется в едином для всех кредитных организаций порядке. В то же время, законодательство предоставляет Банку России право устанавливать дифференцированные нормативы и методики их расчета “по видам банков и иных кредитных организаций” (ст. 73 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”)[1]. Применительно к размерам обязательных резервов соответствующие нормативы также могут быть дифференцированными для различных кредитных организаций (ст. 38 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”)[2]. Возможность дифференцированного подхода к установлению государственных банковских стандартов закреплена и ч. 2 ст.15 Федерального закона от 30 ноября 1995 г. N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах". В названной статье за Банком России закреплено право предоставлять банкам - участникам финансово-промышленной группы, осуществляющим в ней инвестиционную деятельность, льготы, предусматривающие снижение норм обязательного резервирования, изменение других нормативов в целях повышения их инвестиционной активности. Вместе с тем, без установления в федеральном законодательстве объективных экономических и юридических оснований индивидуальной дифференциации государственных стандартов для кредитных организаций, ее эффективность, с точки зрения целей и принципов банковского регулирования, вызывает сомнение. Более того, единые стандарты устойчивости кредитных организаций получили нормативное закрепление именно для их унификации, а не для дифференциации. В случае сохранения дифференцированных стандартов в отношении конкретных кредитных организаций законодательство должно содержать столь же конкретные основания, обосновывающие выбор подобного рода “исключительных” кредитных организаций из группы других.

Значительное место в процессе банковского регулирования занимает такое направление, как валютное регулирование. Банковское регулирование признает валютное регулирование инструментом денежно-кредитной политики. Однако в реальности валютное регулирование имеет настолько широкое содержание, что само по себе образует самостоятельное комплексное направление государственного регулирования, включающее как административные, так и гражданско-правовые методы регулирования. Поэтому правовые основы валютного регулирования в России закреплены не столько в банковском законодательстве, сколько в Законе Российской Федерации от 9 октября 1992 г. “О валютном регулировании и валютном контроле”.

В основе банковского регулирования лежат цели, связанные с обеспечением государственных и общественных интересов, поэтому основным методом банковского регулирования является императивный метод, основанный на отношениях власти и подчинения. Но банковское регулирование может осуществляться с применением косвенных, договорных, гражданско-правовых методов государственного регулирования, которые должны способствовать укреплению банковской системы и повышению устойчивости национальной валюты России. К примеру, валютное регулирование помимо нормотворчества и лицензирования банковских операций в иностранной валюте включает операции Банка России по покупке и продаже: иностранной валюты (валютные интервенции), платежных документов и обязательств в иностранной валюте, покупке, хранению и продаже драгоценных металлов и иных видов валютных ценностей. В рамках валютного регулирования Банк России может выставлять чеки и векселя в любой валюте.

Для правильного понимания банковского регулирования немаловажное значение имеет уяснение сущности и значения для РФ международных стандартов банковской деятельности. Тем более что таких стандартов может быть несколько, в зависимости от группы государств, их принявших. Статья 73 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”, предоставляет Банку России право устанавливать методики определения собственных средств, активов, пассивов и размеров риска по активам для каждого из нормативов с учетом международных стандартов. Но международные стандарты в банковской системе России могут применяться при условии присоединения РФ к соответствующим международным договорам (соглашениям). Без установления четкого соотношения международных стандартов банковской деятельности и внутреннего законодательства суверенного государства (РФ) ссылки на них, а тем более их использование в практической деятельности не может быть признано обоснованным. Данный вывод основан на том, что в процессе государственного регулирования, установления стандартов банковской деятельности реализуется государственный суверенитет России в банковской сфере. Поэтому, например, рекомендации Международного банковского конгресса от 6 июня 1998 г., обращенные не к РФ, а к Банку России, в части касающейся присоединения к Базельским принципам эффективного банковского надзора[3], выглядят, по меньшей мере, странными. К международным стандартам, распространяемым на территории России, присоединяются не отдельные государственные институты, а государство в целом, т.е. Российская Федерация. Как следует из ст. 55 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, ратифицированного Федеральным законом от 25 ноября 1996 г. N 135-ФЗ[4], Россия взяла на себя обязательство лишь стремиться к постепенному достижению совместимости своего законодательства с законодательством Сообщества. Причем, процесс сближения законодательств распространяется и на банковскую деятельность. Но из упомянутой статьи Соглашения вовсе не следует, что РФ присоединилась к Рекомендациям Базельского комитета по банковскому надзору, равно как и к каким-либо иным международным стандартам банковской деятельности. Не содержится в Соглашении и какого-либо поручения Банку России присоединиться к международным стандартам банковской деятельности или банковского надзора от имени РФ. Реализуя государственную политику, Банк России, вправе представлять в отношениях с субъектами международного права Российскую Федерацию. Кстати, именно такой вывод следует из содержания ст. 50 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”: “Банк России представляет интересы Российской Федерации во взаимоотношениях с центральными банками иностранных государств, а также в международных банках и иных международных валютно-финансовых организациях”. Поэтому Банк России, конечно же, обязан строить свои взаимоотношения с упомянутыми выше лицами, руководствуясь государственными решениями РФ, как субъекта международного права.

Таким образом, международные стандарты банковской деятельности могут использоваться в процессе банковского регулирования в России при условии их закрепления в федеральном законодательстве либо присоединения России к соответствующим международным стандартам в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.

Одной из предусмотренных законом правовых форм банковского регулирования является нормотворчество, включающее совокупность последовательно совершаемых действий государства и его уполномоченных органов по формированию банковского права, составной частью которого являются нормативные правовые акты Банка России. Нормативные акты устанавливают правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные соответствующим актом[5]. В результате нормотворчества устанавливаемые в процессе банковского регулирования положения приобретают статус юридических норм, выступают в виде норм писаного права.

Применительно к регулированию банковской деятельности на подзаконном уровне федеральное законодательство ограничивается упоминанием о нормативных правовых актах Банка России[6]. Особая роль Банка России в нормативном регулировании банковских правоотношений обусловила придание нормотворчеству Банка России характера самостоятельного направления банковского регулирования.

С учетом повышенных требований к законности нормативных актов Банка России необходимо уточнить в законодательстве конкретные формы нормативно-правовых актов, принимаемых Банком России, порядок их издания и содержание. Так, ст. 6 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)” не содержит указания о видах издаваемых Банком России актов, порядке их издания или утверждения. Не учитывается также, что Банк России является органом, основанным на сочетании коллегиальной и единоличной формы государственного управления.

Необходимость издания (утверждения) документов, в т.ч. и нормативных правовых актов, предусматривается в государственных стандартах оформления документов, а именно в “Унифицированной системе организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов. ГОСТ Р 6.30-97”. ГОСТ Р 6.30-97 устанавливает обязательное правило, согласно которому “документ утверждается должностным лицом (должностными лицами) или специально издаваемым документом” (п.3.15). При этом необходимо отметить, что нормативные правовые акты государственного органа, действующего на принципах единоначалия, могут быть утверждены в форме “приказа”, “распоряжения”, а нормативные правовые акты коллегиальных органов утверждаются (издаются) в форме “постановления” или “решения”.

Несмотря на то, что Федеральный закон “О Центральном банке РФ (Банке России)” подробно не устанавливает виды издаваемых в Банке России правовых актов, в нем упоминаются такие особые юридические документы, как “решения Совета директоров”. Согласно п. 3 ст. 18 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)” Председатель Банка России “подписывает нормативные акты Банка России, решения Совета директоров, протоколы заседаний Совета директоров ...”. Из анализа приведенного положения можно сделать некоторые выводы, касающиеся нормотворческой деятельности Банка России:

а) “решения Совета директоров” и “протоколы заседаний Совета директоров” это различные документы;

б) Федеральный закон “О Центральном банке РФ (Банке России)” не может предусматривать существование двух видов документов, фиксирующих факт и обстоятельства проведения заседания Совета директоров. Поэтому один из этих документов - “решение Совета директоров” - упоминается в законе именно как правовой акт, издаваемый Советом директоров, а другой документ, именуемый “протоколом заседаний Совета директоров”, является техническим документом, фиксирующим факт проведения заседания и принятия в ходе него решения. Таким образом, если “решение Совета директоров” - акт правовой и порождающий юридические последствия, то “протокол заседания Совета директоров” документ оформительский, технический, не порождающий вышеупомянутых последствий. Именно в связи с тем, что “решения Совета директоров” и “протоколы заседаний Совета директоров” два абсолютно разных по своему содержанию и последствиям документа, на Председателя Банка России возложена обязанность подписывать их раздельно, как самостоятельные документы. В сложившейся ситуации интересам законности соответствовало бы издание Советом директоров Банка России таких правовых актов, которые закреплены в действующем банковском законодательстве, а именно: “решений Совета директоров Банка России”. Нельзя исключать возможность издания Советом директоров и “постановлений”, но для этого потребуется внести соответствующие дополнения в федеральное законодательство.

Нуждается в уточнении и установленный в Банке России порядок издания нормативных актов. Действующее Положение от 15 сентября 1997 г. № 519 "О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России"[7] регулирует вопросы именно их подготовки и вступления в силу. Между тем в ст. 6 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)” речь идет об издании нормативных актов Банка России. Но издание нормативных актов, как важнейший этап единого нормотворческого процесса, придающий решению характер общеобязательного государственного веления, не охватывается содержанием упомянутого Положения.

Важнейшим направлением банковского регулирования является установление специальных государственных банковских стандартов, призванных обеспечить устойчивость кредитных организаций и банковской системы в целом. Предъявление к кредитным организациям особых требований основано на обязанности государства, действующего в интересах всего общества, предпринимать меры, способствующие стабильности банковской системы и предсказуемости банковской деятельности кредитных организаций. Юридическим основанием применения в процессе банковского регулирования упомянутых требований являются правовые нормы банковского законодательства, а также соответствующие полномочия, предоставленные Банку России. Соблюдение кредитными организациями государственных стандартов (требований) обеспечивается Банком России. Банк России на основании банковского законодательства устанавливает конкретные значения обязательных для кредитных организаций экономических нормативов (ст. 61 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”) и надзирает за их соблюдением. Однако помимо обязательных экономических нормативов Федеральный закон “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” содержит еще одну группу средств, используемых Банком России для регулирования устойчивости кредитных организаций. Они закреплены в ст. 35 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)” и именуются инструментами и методами денежно-кредитной политики.

К числу инструментов и методов денежно-кредитной политики федеральный закон относит: процентные ставки по операциям Банка России; нормативы обязательных резервов, депонируемых в Банке России (резервные требования); операции на открытом рынке; рефинансирование банков; валютное регулирование; установление ориентиров роста денежной массы; прямые количественные ограничения; выпуск от своего имени облигаций. Однако к государственным стандартам устойчивости кредитных организаций могут быть отнесены не все инструменты денежно-кредитной политики, а, в первую очередь, нормативы обязательных резервов, депонируемых в Банке России (резервные требования) и прямые количественные ограничения.

К сожалению, банковское законодательство сформулировано таким образом, что может породить некоторые затруднения в понимании сущности и особенностей соотношения между различными экономическими нормативами и инструментами денежно-кредитной политики. Например, в законодательстве в качестве обязательных нормативов упоминаются “минимальный размер резервов” (п. 10 ст. 61 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”, ст. 24 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”), “резервы (фонды) на возможные потери” (ст. 71 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”) и “резервные требования”, как инструменты денежно-кредитной политики (п. 2 ст. 35 упомянутого Федерального закона). Но необходимой ясности по поводу сущности и особенностей столь разнообразных видов “резервов”, применяемых в процессе банковского регулирования в законодательстве не содержится. Можно привести и другие примеры, характеризующие не только недостатки юридической техники при создании соответствующих правовых норм, но и порождающие конкретные трудности в их теоретическом понимании и практической реализации. Например, встречаются случаи, когда обязательные нормативы, перечисленные в ст. 61 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”, в последующих нормах закона не упоминаются, а при определении их содержания используются иные юридические термины. В результате о содержании отдельных обязательных нормативов остается только догадываться либо ориентироваться на документы Банка России.

Установление государственных стандартов устойчивости кредитных организаций следует отнести к административно-правовому направлению банковского регулирования, поскольку в его основе лежат государственно-властные полномочия Банка России и обязанность кредитных организаций подчиняться его законным требованиям. В соответствии со ст. 24 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” кредитная организация обязана соблюдать обязательные нормативы, устанавливаемые в соответствии с Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)". Численные значения обязательных нормативов определяются Банком России в соответствии с указанным Федеральным законом.

Конкретный перечень обязательных нормативов, применяемых в процессе банковского регулирования, закреплен в п. 2, 7 ст. 35 и ст. 61 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”. Юридическое содержание обязательных нормативов закреплено в других статьях упомянутого закона (ст. 38, 42, 62 - 73 Федерального закона). Конкретные размеры нормативов, обязательных для всех кредитных организаций стандартов банковской деятельности, и методики их исчисления устанавливаются Банком России.

Стандарты, обеспечивающие устойчивость кредитных организаций, имеют в большей мере экономической характер. Например, в основе обязательных экономических нормативов, несомненно, лежат экономические категории, методики, математические расчеты и формулы. Однако юридическая обязательность экономических нормативов и закрепление их основного содержания в нормах банковского законодательства придают им юридическое, правовое значение. В юридическом смысле обязательные нормативы - это закрепленные в действующем законодательстве и подзаконных нормативных актах Банка России правовые средства, применение которых позволяет государству создавать экономические и правовые режимы (стандарты) функционирования кредитных организаций, обеспечивающие достижение устойчивости национальной валюты России, надежности и стабильности банковской системы в целом и каждой кредитной организации в частности.

Необходимо отметить, что стандарты, предъявляемые к кредитным организациям в России, в значительной степени восприняли зарубежный опыт банковского регулирования, и, в частности, документы Базельского комитета по банковскому регулированию и надзору. Видимо это обстоятельство и обусловило, что в нормативных правовых актах Банка России упомянутые выше стандарты банковской деятельности, как правило, именуются пруденциальными нормами банковского регулирования.

Обязательные нормативы характеризуются, с одной стороны,  постоянством, а с другой - временным характером. В таком утверждении нет серьезного противоречия. Постоянство обязательных нормативов обусловлено закреплением их перечня, основного содержания, минимальных и максимальных предельных значений в федеральном законодательстве. Но в соответствии с федеральным законодательством конкретные величины (значения) обязательных нормативов определяются Банком России. Поэтому упомянутые величины не являются постоянными, могут изменяться в зависимости от экономической ситуации в стране и в этом смысле имеют временный характер.

Среди императивных (административно-правовых) направлений банковского регулирования значительное место занимает регистрация и лицензирование кредитных организаций. Согласно банковскому законодательству кредитные организации подлежат государственной регистрации в Банке России. Банк России регистрирует кредитные организации в Книге государственной регистрации кредитных организаций, выдает кредитным организациям лицензии на осуществление банковских операций и отзывает их (ст. 58 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”, ст. 12 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”). Статус юридического лица кредитные организации получают с момента их государственной регистрации в Банке России.

Анализируя особенности регистрации кредитных организаций, как разновидности коммерческих организаций, нельзя не обратить внимание на некоторые противоречия, возникающие между нормами банковского и гражданского законодательства. В отличие от банковского, гражданское законодательство устанавливает иные правила регистрации юридических лиц в РФ независимо от сферы их коммерческой деятельности. Причем от законности регистрации юридического лица зависит его правовое положение как участника гражданских правоотношений. Так, согласно ст. 51 ГК РФ юридическое лицо подлежит государственной регистрации в органах юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц. Существование каких-либо особенностей для регистрации кредитных организаций в качестве юридических лиц или юридических возможностей для закрепления в банковском законодательстве иных правил, чем те, которые установлены в гражданском законодательстве, ГК РФ не предусматривает. Более того, согласно ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах (например, в банковском законодательстве), должны соответствовать ГК РФ. Банковское законодательство не может противоречить гражданскому законодательству по вопросу о порядке регистрации кредитных организаций, как юридических лиц. Вместе с тем, такое противоречие существует, что весьма опасно с точки зрения обеспечения законности и согласованности банковского и гражданского законодательства. С учетом изложенного, особенности регистрации кредитных организаций, как юридических лиц, закрепленные в банковском законодательстве, должны быть согласованы с ГК РФ, либо в ГК РФ надлежит внести изменения, учитывающие особенности регистрации кредитных организаций, предусмотренные банковским законодательством.

Сам факт регистрации кредитной организации еще недостаточен для осуществления банковских операций. Соответствующее право кредитные организации приобретают только при получении лицензии на осуществление банковских операций, выдаваемой Банком России, после регистрации (ст. 12, 13 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”)[8]. Между тем, вновь создаваемые кредитные организации не могут именоваться банками, а являются небанковскими кредитными организациями (ст. 1, 36 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”).

В соответствии с федеральным законодательством банком признается кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. В то же время право привлекать во вклады денежные средства физических лиц предоставляется кредитным организациям только по истечении не менее двух лет с даты их государственной регистрации. Следовательно, до истечения вышеуказанного срока и получения соответствующей лицензии кредитная организация может осуществлять лишь отдельные банковские операции, т.е. является небанковской. Итак, право называться банком получает только та кредитная организация, которая по истечении двух лет со дня регистрации в Банке России получила лицензию Банка России на осуществление совокупности банковских операций, упомянутых в части 2 ст. 1 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”. Такой вывод опирается также на положения, содержащиеся в ст. 7 упомянутого Федерального закона.

Действующее законодательство не связывает принятие решения о государственной регистрации или выдаче лицензии с изданием какого-либо правового акта. Предполагается, что сам факт внесения кредитной организации в Книгу регистрации, факт выдачи соответствующей лицензии являются достаточной правовой формой выражения принятого Банком России индивидуально-правового решения. Вместе с тем, такая практика представляется не вполне приемлемой. Факт регистрации и лицензирования является лишь следствием принятого Банком России юридического решения, а само это решение все же должно быть сформулировано в надлежащей правовой письменной форме. Такой формой могли бы быть не нормативные, а индивидуальные правовые акты, издаваемые Банком России (например, в форме приказа Банка России с последующим его опубликованием).

К разновидности банковского регулирования следует отнести полномочия Банка России по регистрации и лицензированию в других установленных законом случаях. Например, при согласовании приобретения юридическими или физическими лицами более 20% долей (акций) кредитной организации; при открытии подразделений кредитной организации (представительств, филиалов, дополнительных офисов), регистрации изменений и дополнений, вносимых в учредительные документы кредитной организации, ее реорганизации. Такой вывод подтверждается содержанием ст. 26 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” и ст. 20 Федерального закона от 8 июля 1999 г. "О реструктуризации кредитных организаций". Из анализа упомянутых статей следует, что регистрационно-лицензионные и надзорные функции Банка России являются самостоятельными направлениями государственной регулирующей деятельности Банка России.

Еще одно направление банковского регулирования - лицензирование деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг. Помимо регистрации кредитных организаций, лицензирования банковской деятельности и банковского аудита, на Банк России возложены полномочия по лицензированию деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг.

Согласно ст. 6 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” только банки могут осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии, а также доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами. Причем для этого им достаточно иметь лицензии Банка России на осуществление банковских операций. Что же касается лицензирования профессиональной деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг, то в России сложилась труднообъяснимая ситуация, когда государственному органу (Банку России) для выполнения возложенных на него Конституцией РФ и федеральным законодательством функций требовалось получение лицензии в федеральном органе исполнительной власти - Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, от которой он обязан согласно Конституции РФ оставаться независимым. Подобная практика свидетельствует не только о нарушении принципа независимости Банка России, как государственного органа, регулирующего банковскую деятельность в РФ, но и способствует нарушению единства государственного управления денежно-кредитной сферой в стране. Тем более что во многих случаях профессиональная деятельность кредитных организаций на рынке ценных бумаг непосредственным образом связана с осуществлением межбанковских расчетов (например, клиринговая деятельность).

Значительный интерес с точки зрения регистрационно-лицензионных функций представляет анализ антимонопольного направления в сфере банковского регулирования. Действующее законодательство применительно к антимонопольной деятельности в банковской сфере использует термин контроль. Между тем, с учетом методов антимонопольной деятельности (согласование, выдача разрешений) эти полномочия в большей мере относятся к сфере банковского регулирования, чем к банковскому контролю. Соблюдение антимонопольных правил в сфере банковских услуг помимо Банка России обеспечивается также Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур (ГКАП) (ст. 32 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”). Однако, как представляется, издание ГКАП России и Банком России разрозненных самостоятельных нормативных актов по вопросам антимонопольного контроля не способствует унификации государственного регулирующего воздействия на банковскую деятельность в РФ. Кроме того, в ст. 32 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” подчеркивается, что антимонопольные полномочия упомянутые органы осуществляют совместно. Поэтому наиболее приемлемым, с точки зрения государственного управления, явилось бы издание ГКАП России и Банком России совместных нормативных правовых актов по антимонопольной политике в банковской сфере.

В процессе банковского регулирования Банком России применяются и гражданско-правовые (договорные) инструменты государственного воздействия на функционирование кредитных организаций. К этой группе относятся валютные интервенции (разновидность валютного регулирования); операции на открытом рынке; рефинансирование банков; выпуск Банком России от своего имени облигаций. Реализуя свои полномочия при применении названных инструментов денежно-кредитной политики, Банк России опирается не только на банковское законодательство, но и в не меньшей степени на гражданское законодательство, предполагающее юридическое равенство сторон. Однако, несмотря на это содержание, цели и задачи упомянутых инструментов денежно-кредитной политики имеют публично-правовое значение.

В гражданско-правовой форме реализуются и некоторые другие направления банковского регулирования. Так, банковское регулирование проявляется при функционировании платежно-расчетной системы в России, при установлении стандартов безналичных и наличных расчетов и т.п. Банковское регулирование, в рамках упомянутых направлений имеет довольно сложный, с точки зрения юридического содержания и формы, характер. С одной стороны, система наличных и безналичных расчетов в России, правила, касающиеся банковских и корреспондентских счетов и т.п., упоминаются в гражданском законодательстве, как институты гражданского права. Они облекаются в гражданско-правовую форму. Но, с другой стороны, расчетные правоотношения в некоторых случаях имеют существенные особенности, выражающиеся в их публично-правовом содержании, а также в юридическом неравенстве их участников. Возможно, в этом проявляются некоторые особенности правоотношений в банковской сфере и особенности банковского законодательства. Банковскому законодательству приходится “балансировать”, обеспечивая соблюдение в процессе банковской деятельности не только частно-правовых интересов кредитных организаций и их клиентов, но и интересов общественных, интересов государства. Поэтому гражданско-правовые отношения в банковской сфере отличаются выраженным публично-правовым оттенком, значительными императивными, властными полномочиями государства, а в некоторых случаях контрольными правами кредитных организаций в отношении своих клиентов. В результате возникает качественно новое общественное отношение, именуемое банковским правоотношением. Однако особенности некоторых банковских правоотношений, реализуемых в гражданско-правовой форме, но осуществляемых в интересах всего общества и основанных на власти и подчинении, к сожалению, не учитываются в действующем законодательстве. Представляют интерес в связи с этим правоотношения, возникающие по поводу межбанковских расчетов (ст. 81 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”), в основе которых лежат корреспондентские отношения кредитных организаций и Банка России. Межбанковские расчеты, как известно, обеспечивают не только частные интересы. В процессе межбанковских расчетов решаются важнейшие общественные и государственные задачи. Именно межбанковские расчеты обеспечивают непрерывность денежного обращения и являются содержанием платежно-расчетной системы в стране. Более того, в последнее время практика функционирования банковской системы России имеет не столько кредитный, сколько платежно-расчетный характер (потребность в получении кредитов на предлагаемых банками условиях снижается). Ясно, что подобного рода (платежно-расчетные) отношения имеют в значительной мере публичный, чем гражданско-правовой характер. Хотя следует подчеркнуть, что упомянутые отношения могут быть следствием возникших ранее гражданских правоотношений. Но от этого банковские правоотношения по поводу обеспечения бесперебойных расчетов не перестают быть публично-правовыми. Примером может служить деятельность кредитных организаций, принимающих от своих клиентов платежные поручения на перечисление денег в бюджет, списывающих соответствующие средства со счета клиента, но не обеспечивающих их поступление и зачисление на бюджетные счета по каналам банковской системы, т.е. с использованием корреспондентских счетов и возможностей межбанковских расчетов[9].

Видимо, с учетом подобных ситуаций ст. 30 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” устанавливает что, отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом. Однако федеральное законодательство каких-либо гарантий, обеспечивающих общественные и государственные интересы, в процессе межбанковских расчетов не устанавливает. Более того, ст. 28 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”, закрепляет, что корреспондентские отношения между кредитной организацией и Банком России осуществляются на договорных началах (ст. 28 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” и ст. 860 ГК РФ)[10]. В результате все банковские правоотношения, возникающие в процессе межбанковских расчетов, в т.ч. публично-правового характера, федеральным законодательством признаются гражданскими. Несовершенство действующего законодательства в части, касающейся регулирования особых правоотношений, возникающих между Банком России и кредитными организациями при открытии и использовании корреспондентских счетов для межбанковских расчетов, на практике приводит к спорам между ними и их клиентами, а в широком смысле создает неустойчивость функционирования всей системы безналичных расчетов. Особенности возникающих в процессе осуществления межбанковских расчетов правоотношений нуждаются в закреплении в действующем законодательстве, с учетом наличия у Банка России с кредитными организациями не только договорных отношений, но и отношений власти и подчинения.

При совершенствовании правового регулирования отношений по корреспондентским счетам следует более детально уточнить, какие денежные средства могут концентрироваться на этих счетах. В настоящее время на корсчете могут храниться все деньги, которыми владеет кредитная организация: и ее собственные, и принадлежащие клиентам, и взятые в кредит. Необходимо создать возможности дифференцировать бухгалтерский учет денежных средств, хранящихся в кредитных организациях. Дифференцированный учет денежных средств на счетах кредитных организаций позволит прекратить существующую практику необоснованного расходования и использования не только кредитными организациями, но и судами, судебными исполнителями и иными лицами любых денежных средств, находящихся на корреспондентских счетах (не только собственных средств кредитных организаций, но средств их клиентов и кредиторов). В настоящее время денежные средства с корреспондентских счетов кредитных организаций могут быть израсходованы на их собственные нужды либо использованы (списаны) по решениям судов или в безакцептном порядке в качестве применяемых к кредитным организациям санкций. Поэтому в ряде случаев за собственные нарушения кредитные организации выплачивают денежные санкции не только из собственных средств, но и из средств своих клиентов или кредиторов. Таким образом, несовершенство бухгалтерского учета денежных средств на корреспондентских счетах способствует тому, что при применении к кредитной организации имущественной ответственности за допущенные нарушения (денежные штрафы, пени и т.п.) своими денежными средствами могут расплачиваться ее клиенты или кредиторы. Приведенная ситуация не способствует устойчивости банковской системы, снижает эффективность платежно-расчетной дисциплины, способствует росту неплатежей в экономике. Блокируется механизм платежей и расчетов не только в интересах клиентов кредитных организаций, но и с государством.

В целях обеспечения устойчивости банковской системы России и бесперебойного функционирования платежно-расчетной системы России было бы полезно ограничить возможности кредитных организаций по использованию денежных средств юридических и физических лиц при их размещении от своего имени и за свой счет. Согласно ст. 1 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” только банки вправе размещать денежные средства юридических и физических лиц от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности[11]. Более того, даже для банков возможность от своего имени и за свой счет размещать денежные средства юридических и физических лиц ограничена строго определенными в нормах права условиями (ст. 1, 5 упомянутого закона). В банковском законодательстве указывается не только источник (физические и юридические лица), но и форма поступления в банки денежных средств, которые они вправе размещать от своего имени и за свой счет - это денежные средства, привлеченные во вклады (до востребования и на определенный срок). Упомянутые денежные средства (вклады, депозиты) размещаются строго в определенных целях: хранение и получение дохода (получения процентов на сумму вклада), оцениваемого и выплачиваемого в денежной форме в виде процентов (ст. 36 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”, ст. 834 ГК РФ). Следовательно, учитывая необходимость обеспечения бесперебойного функционирования платежей и расчетов в процессе экономического воспроизводства, законодатель ограничил не только субъектный состав кредитных организаций, имеющих право от своего имени и за свой счет размещать денежные средства клиентов (только банки), но и сами денежные средства клиентов банков (только вклады, депозиты). При этом предполагается, что иные денежные средства хранятся клиентами кредитных организаций (юридические и физические лица) вовсе не для получения дохода, а в целях обеспечения их (клиентов) обязательств в платежно-расчетных отношениях с государством, кредиторами и должниками. В то же время, эта особенность денег, хранящихся не во вкладах (депозитах), а на банковских счетах (расчетных и текущих) в кредитных организациях, не учитывается в действующем гражданском законодательстве. Так, согласно ст. 845 ГК РФ банк может использовать имеющиеся на счете денежные средства, гарантируя право клиента беспрепятственно распоряжаться этими средствами. В результате упомянутые денежные средства клиентов не только используются не по назначению (для обеспечения платежно-расчетных операций), но и подвергаются значительным рискам. При реальном наступлении неблагоприятных последствий используемые банками деньги с банковских счетов клиентов могут быть утрачены, а, следовательно, кризис платежно-расчетной системы неизбежен, что неоднократно подтверждалось реальной банковской практикой последнего десятилетия. Поэтому, положения ГК РФ, на основе которых совершаются подобного рода банковские операции, приобретают характер институциональных предпосылок, порождающих кризис неплатежей в России. На основании изложенного, гражданское законодательство, предоставляющее банкам право использовать текущие денежные средства с банковских счетов клиентов в целях, не связанных с обеспечением их платежно-расчетных отношений, подлежит приведению в соответствие с публично-правовыми интересами государства и общества, а также интересами юридических и  физических лиц, участников конкретных платежно-расчетных отношений.

Исследуя проблемы банковского регулирования, нельзя не отметить, что особенности организации и функционирования платежно-расчетной системы в России в юридическом аспекте исследованы явно недостаточно. Вопреки устоявшемуся мнению в России существует (и на вполне законных основаниях) параллельная и не связанная с банковской системой, система институтов, выполняющих операции, связанные с обеспечением денежного обращения. Речь идет о федеральной почтовой службе и Межгосударственном банке, которые не включены в банковскую систему России, их деятельность не основывается на банковском законодательстве России и не является предметом государственного банковского регулирования, надзора и контроля со стороны Банка России. Например, согласно ст. 16 Федеральный закон от 17 июля 1999 г. N 176-ФЗ "О почтовой связи" услуги почтовой связи оказываются операторами почтовой связи на договорной основе. По договору оказания услуг почтовой связи оператор почтовой связи обязуется по заданию отправителя осуществить почтовый перевод денежных средств по указанному отправителем адресу и доставить (вручить) их адресату. Пользователь услуг почтовой связи обязан оплатить оказанные ему услуги. Кроме того, согласно ст. 18 упомянутого федерального закона организации федеральной почтовой связи осуществляют на договорной основе доставку и выдачу пенсий, пособий и других выплат целевого назначения, реализацию ценных бумаг, инкассацию и доставку денежной выручки, прием платы за коммунальные услуги, прием платы за товары (услуги), выплату наличных денежных средств с использованием пластиковых карт и иную деятельность, разрешенную законодательством Российской Федерации.

В основе организации и деятельности Межгосударственного банка, действующего в России по существу, как кредитная организация, также лежат не банковское законодательство России, а международные соглашения России с другими государствами. Причем обязательства по этим Соглашениям имеют в основном односторонний характер и, в части касающейся банковской деятельности Межгосударственного банка, распространяются в основном на Россию. Некоторые виды банковской деятельности осуществляет и Агентство по реструктуризации кредитных организаций (АРКО), которая также не включена в банковскую систему России. Приведенные примеры свидетельствуют, что в действующем законодательстве имеются объективные предпосылки, требующие не только теоретического, но практического решения проблем соотношения банковской деятельности и деятельности по осуществлению платежей и расчетов, соотношения банковской и платежно-расчетной системы России, а также проблем их государственного регулирования.

Положение, когда в денежно-кредитной сфере России существуют организации, систематически, в качестве специализированных институтов, осуществляющие расчетные денежные операции между различными субъектами экономических отношений, но при этом остающиеся вне зоны государственного банковского (или какого-либо иного) специализированного (денежно-кредитного) регулирования, надзора и контроля, не только не допустимо, но и опасно.

Не менее важной и актуальной является проблема обеспечения конституционной законности в процессе безналичной денежной эмиссии кредитными организациями с использованием так называемого мультипликатора[12]. Использование мультипликации основано на опыте иностранных банков и иностранных банковских систем. Между тем, Конституция России прямо устанавливает, что денежная эмиссия в России осуществляется исключительно Центральным банком Российской Федерации, а введение и эмиссия других денег (помимо рублей эмитируемых Банком России) в РФ не допускаются. Следовательно, из смысла Конституции РФ вытекает, что исключительные полномочия Банка России распространяются на все возможные формы денежной эмиссии и не ограничены только наличной денежной эмиссией. Тот факт, что Федеральный закон “О Центральном банке РФ (Банке России)” ограничивает компетенцию Банка России лишь наличной денежной эмиссией, не столько подтверждает реальное ограничение исключительных эмиссионных полномочий Банка России, сколько свидетельствует о проблемах с соответствием упомянутого закона Конституции России. С учетом своей значимости, приведенные выше проблемы, несомненно, требуют отдельного, вне рамок настоящей статьи, исследования. Однако анализ проблем банковского регулирования в России был бы неполным без упоминания об их существовании.

В действующем законодательстве закреплена еще одна специфическая группа правовых средств банковского регулирования. Включенные в эту группу инструменты денежно-кредитной политики не могут быть в полной мере отнесены ни к административным, ни к гражданско-правовым средствам регулирования. Упомянутые правовые средства имеют в основном экономически ориентирующее значение для участников банковских правоотношений и позволяют им прогнозировать перспективы экономического развития и состояния рынка банковских услуг (процентные ставки по операциям Банка России, установление ориентиров роста денежной массы, валютный курс). Наиболее концентрированно ориентирующие инструменты денежно-кредитной политики проявляются в принимаемых Банком России совместно с Правительством РФ ориентирах единой государственной денежно-кредитной политики. Кроме того, валютный курс, а также процентные ставки (учетная ставка, ставка рефинансирования), устанавливаемые Банком России, используются в действующем законодательстве в качестве критерия для расчетов по денежным обязательствам (доходы, подлежащие налогообложению, расчет пенсий и т.п.), при привлечении к имущественной ответственности за нарушения денежно-кредитных, бюджетных, налоговых отношений, правил банковских операций и гражданско-правовых сделок (например, ст. 67 Налогового кодекса РФ, ст. 84 Таможенного кодекса РФ, ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", ст. 395, 809 ГК РФ, ст. 284, 290, 291 Бюджетного кодекса РФ).

В заключение необходимо отметить, что банковское регулирование это новое направление государственного регулирования в России. Закрепление основных направлений, форм, методов банковского регулирования в банковском законодательстве, несомненно, значительный шаг, способствующий усилению роли права в сфере денежно-кредитных отношений. Поэтому нормы банковского законодательства, наряду с экономико-юридическими аспектами практики банковского регулирования в России требуют обстоятельного научного анализа, теоретического, юридического и экономического осмысления. Одна из задач настоящей работы состоит именно в том, чтобы способствовать формированию систематизированного понимания правовых основ банковского регулирования, как составной части банковского права.