4. Регистрация и лицензирование кредитных организаций

Среди императивных (административно-правовых) направлений банковского регулирования значительное место занимает регистрация и лицензирование деятельности кредитных организаций.

Регистрация и лицензирование деятельности кредитных организаций осуществляется в соответствии с действующим банковским законодательством. Так, согласно ст. 58 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”, Банк России регистрирует кредитные организации в Книге государственной регистрации кредитных организаций, выдает кредитным организациям лицензии на осуществление банковских операций и отзывает их.

В соответствии с Федеральным законом “О банках и банковской деятельности” кредитные организации подлежат государственной регистрации в Банке России, который в процессе осуществления этих функций уполномочен вести Книгу государственной регистрации (ст. 12).

Под регистрацией кредитной организации понимается соответствующая запись уполномоченного государственного органа (Банка России) о создании юридического лица и включении его в государственный реестр специализированных организаций, имеющих право на получение лицензии на осуществление банковских операций.

Регистрация придает законность будущей банковской деятельности кредитных организаций и позволяет вести учет, осуществлять постоянный банковский надзор и контроль за их деятельностью. Кроме того, статус юридического лица кредитные организации получают с момента их государственной регистрации в Банке России.

Сообщение о регистрации кредитной организации публикуется в “Вестнике Банка России”. О государственной регистрации кредитной организации выдается свидетельство в двух экземплярах.

Анализируя особенности регистрации кредитных организаций как разновидности коммерческих организаций, необходимо обратить внимание на некоторые противоречия между нормами банковского и гражданского законодательства.

В отличие от банковского гражданское законодательство устанавливает иные правила регистрации юридических лиц в РФ независимо от сферы их коммерческой деятельности. Причем от законности регистрации юридического лица зависит его правовое положение как участника гражданских правоотношений. Так, согласно ст. 51 ГК РФ, юридическое лицо подлежит государственной регистрации в органах юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц.

Существование каких-либо особенностей для регистрации кредитных организаций в качестве юридических лиц или юридических возможностей для закрепления в банковском законодательстве иных правил, чем те, которые установлены в гражданском законодательстве, ГК РФ не предусматривает.

Более того, согласно ст. 3 ГК РФ, нормы гражданского права, содержащиеся в других законах (например, в банковском законодательстве), должны соответствовать ГК РФ. Банковское законодательство не может противоречить гражданскому законодательству по вопросу о порядке регистрации кредитных организаций как юридических лиц.

Однако такое противоречие существует, и это весьма опасно с точки зрения соблюдения законности и согласованности банковского и гражданского законодательства в обеспечении стабильности банковской системы России.

С учетом изложенного особенности регистрации кредитных организаций, как юридических лиц, закрепленные в банковском законодательстве, должны быть согласованы с ГК РФ либо в ГК надлежит внести изменения, учитывающие особенности регистрации кредитных организаций, предусмотренные банковским законодательством.

Характерно, что сам факт регистрации кредитной организации еще недостаточен для осуществления банковских операций. Соответствующее право кредитные организации приобретают только при получении лицензии на осуществление банковских операций, выдаваемой Банком России, после регистрации (ст. 12, 13 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”)[1].

Выданные кредитным организациям лицензии учитываются в специальном реестре, ведущемся в Банке России. Порядок регистрации и лицензирования Банком России кредитных организаций, в том числе с иностранными инвестициями, регулируется не только банковским законодательством, но и многочисленными нормативными правовыми актами Банка России[2].

С учетом статуса кредитной организации предусмотрены лицензии, выдаваемые банкам, и лицензии, выдаваемые небанковским кредитным организациям. В зависимости от времени, прошедшего с начала банковской деятельности кредитных организаций, могут выдаваться два вида лицензий:

- лицензии вновь создаваемым кредитным организациям;

- лицензии действующим кредитным организациям в случае расширения перечня осуществляемых ими операций.

Согласно Инструкции Банка России от 23 июля 1998 г. № 75-И "О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности", вновь созданному банку могут быть выданы:

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц);

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц). При наличии указанной лицензии банк вправе устанавливать корреспондентские отношения с неограниченным числом иностранных банков;

- лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов.

Между тем вышеупомянутая Инструкция не учитывает, что вновь создаваемые кредитные организации не могут именоваться банком, а являются небанковскими кредитными организациями. Такой вывод основывается на положениях Федерального закона “О банках и банковской деятельности”.

Банком признается кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции:

- привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц;

- размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности;

- открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ст. 1 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”).

При определении содержания термина “банк” необходимо также учитывать требования ст. 36 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”. Право привлекать во вклады денежные средства физических лиц предоставляется кредитным организациям только по истечении не менее двух лет с даты их государственной регистрации. Следовательно, до истечения этого срока и получения соответствующей лицензии организация может осуществлять лишь отдельные банковские операции, т.е. является небанковской кредитной организацией. Такого рода кредитная организация юридически не может именоваться банком.

Итак, право называться банком получает только та кредитная организация, которая по истечении двух лет со дня регистрации в Банке России получила лицензию Банка России на осуществление совокупности банковских операций упомянутых в части 2 ст. 1 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”. Такой вывод опирается также на положения ст. 7 упомянутого федерального закона. Следовательно, вновь созданная кредитная организация не может именоваться банком. Однако приведенные выше положения федерального законодательства не учитываются в Инструкции Банка России от 23 июля 1998 г. № 75 - И.

В случае если действующий банк имеет лицензии на осуществление всех банковских операций со средствами в рублях и в иностранной валюте и выполняет установленные Банком России требования к размеру капитала, ему для расширения деятельности может быть выдана генеральная лицензия. Наличие лицензии на осуществление банковских операций с драгоценными металлами не является обязательным условием для получения генеральной лицензии. Банк, имеющий генеральную лицензию, имеет право в установленном порядке создавать филиалы за границей Российской Федерации и (или) приобретать доли (акции) в уставном капитале кредитных организаций - нерезидентов.

Действующее законодательство не связывает принятие решения о государственной регистрации или выдаче лицензии с изданием какого-либо правового акта. Однако в подобных случаях устанавливаются, изменяются или отменяются права и обязанности конкретных лиц: они либо приобретают новые права и обязанности, либо изменяют ранее предоставленные полномочия на осуществление банковской деятельности, либо лишаются таких прав. Такие решения не могут быть выражены иначе, как в правовой форме. Но действующее законодательство не требует издания специальных правовых актов по рассматриваемым вопросам. На практике индивидуально правовыми актами в случае регистрации кредитной организации и выдачи им лицензий признаются соответствующие письма Банка России, отметки о регистрации на учредительных документах кредитных организаций, а также сами лицензии, подписанные руководителем Банка России (или его заместителем) и заверенные печатью. Предполагается, что сам факт внесения кредитной организации в Книгу регистрации и выдачи соответствующей лицензии являются достаточной правовой формой выражения принятого Банком России индивидуально-правового решения.

Вместе с тем такая практика представляется не вполне приемлемой. Факт регистрации и лицензирования является лишь следствием принятого Банком России юридического решения, а само это решение все же должно быть сформулировано в надлежащей правовой письменной форме. Такой формой являются не нормативные, а индивидуальные правовые акты, издаваемые Банком России. Решение о регистрации кредитной организации и выдаче ей соответствующей лицензии целесообразно оформлять в форме приказа Банка России с последующим его опубликованием.

К разновидности банковского регулирования следует отнести полномочия Банка России по регистрации и лицензированию в других установленных законом случаях. Например, при согласовании приобретения юридическим или физическим лицом более 20% долей (акций) кредитной организации; при открытии подразделений кредитной организации (представительств, филиалов, дополнительных офисов); при регистрации изменений и дополнений, вносимых в учредительные документы кредитной организации и ее реорганизации. Такой вывод подтверждается содержанием ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и ст. 20 Федерального закона от 8 июля 1999 г. "О реструктуризации кредитных организаций"[3]. Из анализа этих статей следует, что регистрационно-лицензионные и надзорные функции Банка России являются самостоятельными направлениями государственной регулирующей деятельности банка России.

Еще одно направление банковского регулирования - лицензирование деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг. Помимо регистрации кредитных организаций, лицензирования банковской деятельности и банковского аудита, на Банк России возложены полномочия по лицензированию деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг.

Согласно ст. 6 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” только банки могут осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций, с которыми не требует получения специальной лицензии, а также доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами. Причем для этого им достаточно иметь лицензии Банка России на осуществление банковских операций.

Что же касается лицензирования профессиональной деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг, то в России сложилась труднообъяснимая ситуация, когда государственному органу (Банку России) для выполнения возложенных на него Конституцией РФ и федеральным законодательством функций требовалось получение лицензии в федеральном органе исполнительной власти - Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, от которой он обязан, согласно Конституции РФ, оставаться независимым.

Так, 11 июня 1997 г. Банку России была предоставлена от ФКЦБ России Генеральная лицензия № 90-000-2-00001, а 30 ноября 1998 г. распоряжением ФКЦБ России № 1265-р ее действие было приостановлено до обеспечения выполнения Банком России требований постановления ФКЦБ России от 14 июля 1998 года № 29 "О внесении дополнений в Положение о генеральных лицензиях на осуществление лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг”[4], а также устранения допущенных при эмиссии и обращении облигаций Банка России нарушений законодательства Российской Федерации о ценных бумагах.

Все это свидетельствует не только о нарушении принципа независимости Банка России, как государственного органа, регулирующего банковскую деятельность в РФ, но и способствует нарушению единства государственного управления денежно-кредитной сферой в стране. Тем более что во многих случаях профессиональная деятельность кредитных организаций на рынке ценных бумаг непосредственным образом связана с осуществлением межбанковских расчетов (например, клиринговая деятельность).

Свидетельством спорности практики предоставления полномочий Банку России в зависимости от наличия или отсутствия выдаваемой ФКЦБ России лицензии являются разногласия, возникшие между Банком России, Минфином России и ФКЦБ России задолго до изъятия у Банка России генеральной лицензии[5].

Значительный интерес с точки зрения регистрационно-лицензионных функций, представляет анализ антимонопольного направления в сфере банковского регулирования. Действующее законодательство применительно к антимонопольной деятельности в банковской сфере использует термин контроль. Между тем, с учетом методов антимонопольной деятельности (согласование, выдача разрешений) эти полномочия в большей мере относятся к сфере банковского регулирования, чем к банковскому контролю. Соблюдение антимонопольных правил в сфере банковских услуг, помимо Банка России, обеспечивается также Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур (в переименован в Министерство по антимонопольной политике (ГКАП, МАП) (ст. 32 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”).

Однако издание МАП России (ГКАП России) и Банком России разрозненных самостоятельных нормативных актов по вопросам антимонопольного контроля не способствует унификации государственного регулирующего воздействия на банковскую деятельность в РФ. Кроме того, в ст. 32 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” подчеркивается, что антимонопольные полномочия упомянутые органы осуществляют совместно. Поэтому наиболее приемлемым, с точки зрения государственного управления явилось бы издание МАП России и Банком России совместных нормативных правовых актов по антимонопольной политике в банковской сфере.

Порядок согласования с МАП России антимонопольных правил в процессе создания и функционирования кредитных организаций закреплен в Положении о порядке представления в антимонопольные органы ходатайств о согласовании проведения операций на рынке банковских услуг в соответствии со ст. 32 Закона Российской Федерации "О банках и банковской деятельности", утвержденном приказом ГКАП РФ от 22 июля 1997 г. №100[6].

Этим Положением определены обстоятельства, при которых в антимонопольные органы заинтересованными лицами подаются ходатайства об участии в операциях на рынке банковских услуг. В случае, если уставный капитал кредитной организации, а при слиянии или присоединении - вновь образуемой кредитной организации превышает 2 млрд. рублей, ходатайства направляются в МАП России. В остальных случаях ходатайства направляются в территориальные органы МАП России по месту нахождения кредитных организаций.

Регулирующее воздействие Банка России при реализации антимонопольных полномочий выражается в его праве при поступлении от заинтересованных лиц ходатайства о приобретении более 5% акций кредитной организации не позднее чем через 30 дней сообщить заявителю о своем решении — согласии или отказе. При этом отказ Банка России должен быть мотивированным. Если в указанный срок Банк России не сообщит заявителю о принятом решении, то сделка купли-продажи долей (акций) считается разрешенной (ч. 2 ст. 60 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”).

Банк России также вправе отказать в даче согласия на совершение сделки купли-продажи более 20 процентов акций (долей) кредитной организации при установлении неудовлетворительного финансового положения приобретателей акций (долей), нарушении антимонопольных правил и в других случаях, предусмотренных федеральными законами (ст. 11 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”)[7].

При дополнительном выпуске акций кредитных организаций в форме закрытого акционерного общества согласие Банка России должно быть получено до регистрации проспекта эмиссии акций; применительно к открытым акционерным обществам и в случае приобретения акций на вторичном рынке согласие Банка России должно быть получено до заключения договора купли-продажи акций[8].

Банком России установлено, что сделка по приобретению 20 % долей (акций) кредитной организации без получения предварительного согласия Банка России является недействительной. Поэтому такая сделка в последующем влечет за собой отказ Банка России в регистрации кредитной организации либо отказ в регистрации изменений размера ее уставного капитала, состава участников (акционеров), размера их долей в уставном капитале, а также отказ в регистрации итогов выпуска акций кредитной организации и в ее реорганизации. Обнаружение Банком России вышеупомянутых нарушений в процессе надзора может повлечь аннулирование ранее принятых решений о регистрации кредитной организации в установленном порядке либо аннулирование решений Банка России, связанных с недействительной сделкой.