Отношения по поводу вложений в объекты предпринимательской банковской деятельности должны были быть урегулированы в законодательстве о банках и банковской деятельности[1]. Между тем, банковское законодательство, в отличие от инвестиционного, ограничивается упоминанием о регистрации, лицензировании и некоторых дополнительных требованиях к кредитным организациям с иностранными инвестициями и филиалам иностранных банков (ст. 17, 18 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»)[2].

В банковском законодательстве отсутствуют какие-либо правовые нормы о содержании иностранных инвестиций в банковскую систему; о принципах, субъектах, формах, методах иностранных инвестиций; о юридическом равенстве иностранных инвесторов; о равных государственных гарантиях защиты их имущества и законных интересов, исключающих применение мер дискриминационного характера. Отсутствуют в банковском законодательстве и специальные инвестиционные правовые режимы, без которых процесс законодательного регулирования общественных отношений в банковской сфере нельзя считать завершенным. В результате иностранные инвесторы, вкладывающие капиталы в банковскую систему России, формально оказываются вне единого инвестиционного правового поля. На инвестиции в банковскую сферу положения федерального инвестиционного законодательства формально не распространяются, а банковское законодательство этот пробел не восполняет и не содержит соответствующих правовых норм применительно к банковской системе. В такой ситуации положения инвестиционного законодательства с учетом особенностей, предусмотренных в законодательстве о банках и банковской деятельности, могут и должны применяться к отношениям, связанным с иностранными инвестициями в банковскую сферу.

В особенности это касается содержания самого термина «иностранные инвестиции», под которым понимаются вложения иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации[3]. Приведенное определение содержит качественные признаки, позволяющие отличить иностранные инвестиции от других видов инвестиционной деятельности в России.

Во-первых, иностранным должно быть само лицо, вкладывающее средства в банковскую систему России (юридическое лицо; организация, не являющаяся юридическим лицом; физическое лицо; международная организация, имеющая в соответствии с международным договором право осуществлять инвестиции в России; иностранное государство). Юридический статус иностранного лица устанавливается на основе законодательства государства его местонахождения, гражданства или постоянного местожительства, и подтверждается документами, выданными компетентными органами этого государства[4]. Для признания юридического лица иностранным необходимо достоверно установить его правоспособность в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, а также установить наличие у него права в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации. Достоверным подтверждением принадлежности юридического лица к иностранному государству является выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное, равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица[5]. Физическое лицо может быть признано иностранным инвестором, если это иностранный гражданин, либо лицо без гражданства, постоянно проживающее за пределами России; гражданская правоспособность и дееспособность лица определяется законодательством государства, гражданином которого оно является, либо государства постоянного места жительства лица без гражданства; лицо в соответствии с законодательством своего государства имеет право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации. От иностранного физического лица, имеющего намерение инвестировать капитал в кредитную организацию с иностранными инвестициями или в филиал иностранного банка, федеральное законодательство требует представить подтверждение платежеспособности этого лица от первоклассного (согласно международной практике) иностранного банка (ст. 17 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»).

Во-вторых, одного факта учреждения или проживания инвестора в другом государстве недостаточно для признания его инвестиций иностранными. Вкладываемые иностранным лицом денежные и иные средства должны иметь иностранное происхождение не только по форме, но и по содержанию. Однако это важнейшее обстоятельство в федеральном законодательстве и в реальной банковской практике учитывается явно недостаточно. В качестве примера можно привести инвестиции, вкладываемые в банковскую систему России иностранными по форме, т.е. зарегистрированными за границей, но российскими по содержанию юридическими лицами. В первую очередь, речь идет о российских заграничных банках, контрольный пакет акций которых является собственностью Российской Федерации[6]. Имущество росзагранбанков, имеющих иностранную правосубъектность, в действительности принадлежит им на праве собственности. Но эта собственность возникла не сама по себе, а благодаря инвестициям федерального имущества Российской Федерации в банковские системы иностранных государств. Право собственности Российской Федерации на контрольный пакет акций большинства росзагранбанков означает, что Россия участвует в управлении этими банками, имеет право на часть их имущества, включая право на получение части прибыли в виде дивидендов. При этом право на часть прибыли в виде дивидендов росзагранбанков принадлежит Российской Федерации, вне зависимости находится имущество на её территории или за границей. Поэтому решение об инвестировании росзагранбанком части его имущества в банковскую систему России принимается в первую очередь собственником контрольного пакета акций (долей) банка, т.е. самой же Российской Федерацией, уполномоченными ею по закону государственными органами и должностными лицами. Фактическая принадлежность России средств, вкладываемых росзагранбанками, признается таковой не только в связи с федеральной собственностью на их акции, но и в связи с фактом принятия решения об инвестициях в Россию от имени самой Российской Федерации. Тем более такое решение означает отказ собственника от перечисления причитающихся ему дивидендов, т.е. от дополнительных поступлений в федеральный бюджет, в пользу их реинвестирования в новые коммерческие проекты на территории России.

Таким образом, независимо от страны получения прибыли и страны её реинвестирования, окончательное решение об использовании прибыли росзагранбанков остается в исключительном ведении собственника контрольного пакета акций, т.е. Российской Федерации. При таких обстоятельствах финансовые средства и иное имущество росзагранбанков, инвестируемое в экономику России, являясь иностранным по форме, не может признаваться таковым по содержанию. Иначе возникает странная ситуация: когда государственное имущество Российской Федерации находится за ее пределами, то оно признается федеральной собственностью, но когда оно по решению, принятому от имени самой Российской Федерации, вкладывается на ее территории, в ее банковскую систему, то почему-то изменяет свой статус и воспринимается в качестве иностранных инвестиций. Вышеприведенные особенности инвестиций росзагранбанков в банковскую систему России следовало бы учесть в законодательстве и в практической деятельности органов денежно-кредитного регулирования. Также было бы полезно уточнить содержание термина «иностранный инвестор» не только по форме, в смысле определения официального местонахождения или пребывания соответствующего лица за границей, но и по содержанию, с точки зрения подтверждения иностранного происхождения самого имущества, вкладываемого в Россию, его реальной принадлежности иностранному собственнику.

Вложения в экономику России ранее вывезенного российского частного или основанного на смешанной форме собственности капитала по сложившейся практике также признаются иностранными инвестициями. Но упомянутые капиталы, также как и средства росзагранбанков, по своему содержанию не могут признаваться иностранными. Изначально они являются собственностью лиц, признаваемых резидентами по законодательству России. Для стимулирования возвращения ранее вывезенных из России капиталов российских резидентов необходимо использовать специальные правовые режимы, а не подменять их правовым режимом иностранных инвестиций. Режим иностранных инвестиций не может обеспечить реальные гарантии для собственника-инвестора, если собственник имущества остается резидентом по законодательству России. В результате возникают различные «серые» схемы вложения ранее вывезенных из России капиталов ее резидентов не только в банковскую систему, но и в экономику страны в целом. Необходимо стимулировать начало процесса возвращения вышеназванных капиталов в Россию на законных основаниях. В связи с этим целесообразно от обсуждений перейти к разработке и принятию на уровне федерального законодательства специальных правил, закрепляющих правовой режим возвращения в банковскую систему России и в ее экономику российского по своему происхождению капитала. Задача такого правового режима - на уровне не меньшем, чем это предусмотрено для иностранных инвесторов, обеспечить и гарантировать от имени Российской Федерации защиту прав и законных интересов собственников - резидентов по законодательству России, возвращающих и вкладывающих свои капиталы в экономику России.

В то же время там, где это действительно необходимо, правовой режим иностранных инвестиций в банковскую систему России не применяется. Например, Межгосударственный банк, созданный некоторыми государствами СНГ, получил от Правительства России и Банка России особое право заниматься на территории России предпринимательством, выполнять банковские операции и сделки с юридическими и физическими лицами, получать от этой деятельности прибыль, иметь налоговые и иные привилегии, оставаясь при этом вне единых правил, установленных федеральным законодательством[7].

Оказывая оплачиваемые банковские услуги хозяйствующим субъектам, Межгосударственный банк тем не менее не признается кредитной организаций по законодательству России, в установленном порядке не регистрируется, не лицензируется и не контролируется. Его функционирование осуществляется вне российских банковских и налоговых правовых режимов. Упомянутые привилегии обусловлены тем, что Правительство России признало Межгосударственный банк субъектом международного права, обладающим международной правоспособностью. Причем такое признание содержится не в международно-правовом документе об учреждении государствами СНГ Межгосударственного банка, а в двусторонних соглашениях, подписанных Правительством России с самим юридическим лицом - Межгосударственным банком.

Подписанные Правительством России и Банком России от лица Российской Федерации с юридическим лицом (Межгосударственным банком) соглашения в денежно-кредитной сфере нельзя признать основанными на действующем законодательстве. В особенности это касается тех положений, которые исключили вышеупомянутое юридическое лицо из сферы государственного банковского регулирования и надзора, позволили ему выполнять в России все виды банковских операций автономно от банковского законодательства и надзорно-контрольных органов России.

Согласно подписанным соглашениям, Межгосударственный банк выступает как минимум в трех лицах:

Во-первых, - это коммерческая организация, осуществляющая банковские операции и банковские сделки с центральными банками, кредитными организациями, юридическими и физическими лицами.

Во-вторых, - некая межгосударственная структура, призванная разрабатывать и координировать деятельность центральных банков в области методологии расчетных операций, системы бухгалтерского учета и отчетности, сближения режимов банковского надзора в рамках так и не возникшей единой денежно-кредитной системы стран СНГ.

В-третьих, - это организация, призванная выполнять функции межгосударственного института СНГ, осуществляющего сезонное и техническое кредитование центральных (национальных) банков СНГ в процессе взаимных многосторонних межгосударственных расчетов (ст. 3 Соглашения об учреждении Межгосударственного банка[8]).

Однако, деятельность юридических лиц на рынке банковских услуг России, связанная с извлечением прибыли от использования привлеченных средств, от осуществления банковских расчетов, операций с ценными бумагами, от выполнения иных банковских операций и сделок в интересах других юридических и физических лиц, является исключительно предпринимательским видом деятельности. Однако, вопреки федеральному законодательству надзор за такой предпринимательской деятельностью Межгосударственного банка, его филиалов, представительств и иных обособленных подразделений на территории Российской Федерации по соглашению с Банком России возложен на Совет самого Межгосударственного банка. При этом, правовые нормы банковского законодательства, устанавливающие стандарты банковской деятельности в России, порядок банковского надзора и контроля, на Межгосударственный банк не распространяются[9].

Как представляется, подписав вышеприведенное Соглашение, Банк России превысил свои полномочия. Согласно ст. 1 Протокола согласования условий деятельности Межгосударственного банка в государствах - участниках СНГ от 18 октября 1996 г.[10] государства учредители предоставили Межгосударственному банку право на проведение на своей территории банковских операций и сделок, обеспечили его допуск на внутренний валютный рынок не в индивидуальном и не в исключительном порядке, а «в соответствии с требованиями своего национального законодательства». Национальное законодательство России устанавливает, что банковские услуги юридическим и физическим лицам на платной основе, так же как прием от них депозитов, могут осуществлять лишь кредитные организации (в т.ч. с иностранными инвестициями), филиалы иностранных банков, созданные, зарегистрированные, получившие лицензию и контролируемые в соответствии с российским законодательством[11].

В отличие от Банка России, Банк Киргизии абсолютно обоснованно сохранил суверенитет Киргизии в сфере банковской деятельности на ее собственной территории, определив, что надзор за деятельностью Межгосударственного банка, его филиалов, представительств и иных обособленных подразделений на территории республики осуществляется Банком Киргизии в соответствии с законодательством этого государства[12].

Изначально в момент учреждения государствами СНГ Межгосударственного банка он создавался как институт, способный обеспечить исполнение Соглашения о единой денежной системе и согласованной денежно-кредитной и валютной политике государств, сохранивших рубль в качестве законного платежного средства (Преамбула Соглашения об учреждении Межгосударственного банка от 22 января 1993г.). Статья 3 данного Соглашения возлагает на него даже такую функцию, как управление эмиссией наличных рублей и кредитной эмиссией центральными (национальными) банками государств-участников, оговаривая, что указанная функция выполняется только при условии делегирования Межгосударственному банку таких полномочий законодательными органами заинтересованных Договаривающихся Сторон и заключения соответствующего соглашения. Очевидно, в связи с подобными функциями публично-правового характера Правительство России признало Межгосударственный банк лицом с международной правоспособностью, предоставив ему соответствующие иммунитеты и дополнительные гарантии. Между тем, государств с единой денежной системой, как и государств, сохранивших рубль в качестве законного платежного средства, в СНГ не существует и в обозримом будущем их появление не предвидится. В то же время Межгосударственный банк сохранился, продолжает пользоваться международным иммунитетом, в реальности являясь в большей мере коммерческой, чем международной кредитно-финансовой организацией.

Ранее установленный юридический статус Межгосударственного банка в условиях сегодняшних политических, экономических и правовых реальностей не может оставаться прежним. Если Межгосударственный банк будет продолжать заниматься оказанием банковских услуг клиентам, то он должен быть преобразован в кредитную организацию с иностранными инвестициями, учредителями которой могут выступить государства СНГ или их центральные (национальные) банки. Если же Межгосударственный банк сохранится как международная организация для развития межгосударственного сотрудничества стран СНГ в денежной и кредитной сфере, то государства - учредители должны уточнить его функции и прекратить осуществление им банковских операций в целях оказания на платной и бесплатной основе услуг юридическим и физическим лицам.

Международные финансово-кредитные организации на территории России или любого другого государства не совмещают международную деятельность публично-правового характера с банковским обслуживанием клиентов (юридических и физических лиц)[13]. При необходимости оказания банковских услуг международные финансово-кредитные организации осуществляют прямые иностранные инвестиции в банковскую систему России, создавая новые либо участвуя в капиталах уже действующих кредитных организаций.

Для признания инвестиций прямыми, позволяющими инвестору приобрести дополнительные государственные гарантии, размеры инвестиций должны быть не менее 10% долей (вклада) в уставном (складочном) капитале[14].

Иностранные банки, вкладывая средства в банковскую систему России, помимо прямых инвестиций в кредитные организации, могут создавать свои филиалы[15]. Не являясь кредитными организациями и юридическими лицами по законодательству России, филиалы иностранных банков осуществляют банковские операции на ее территории. Между тем, практическая деятельность регулирующих государственных органов направлена на ограничение инвестиций в создание филиалов иностранных банков, которые просто не регистрируются. При этом потенциальным инвесторам - иностранным банкам рекомендуется вкладывать свои инвестиции не в филиалы, а в российскую кредитную организацию, например, в создание дочерних банков. У Правительства России и Банка России, несомненно, могут быть серьезные экономические и иные основания для подобных действий. Например, объемы реальных инвестиций в филиалы значительно ниже вложений в создание дочерних кредитных организаций[16]. Кроме того, осуществлять банковское регулирование и надзор за кредитной организацией, созданной по законодательству России, проще, чем за филиалом иностранного банка. Однако филиалы иностранных банков являются предусмотренной Федеральным законом формой вложения иностранных инвестиций в банковскую систему России, поэтому регулирующие органы вправе уточнять порядок таких инвестиций, но не могут исключать или запрещать их использование.

Режим иностранных инвестиций надлежит распространить на те случаи, когда иностранная кредитная организация вкладывает финансовые средства и иное имущество в создание в России своего некоммерческого подразделения - представительства. Ныне действующее инвестиционное и банковское законодательство такие вложения иностранными инвестициями не признают, устанавливая, что правоотношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации, подлежат регулированию законодательством о некоммерческих организациях (п. 2 ст. 1 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ»). Однако законодательство о некоммерческих организациях применяется исключительно к представительствам некоммерческих организаций, в то время как иностранные банки, открывающие свои представительства в России, имеют коммерческую правовую природу. Вместе с тем, представительства иностранных банков признаются элементом банковской системы России. Вложения финансовых, технических, интеллектуальных средств и иные расходы в их создание осуществляются именно в банковскую систему России. Поэтому юридическое и экономическое содержание отношений по созданию представительств иностранных банков следует оценивать и регулировать в федеральном законодательстве как разновидность иностранных инвестиций в банковскую систему России.

Государственные регулирующие органы (например, Банк России) по вопросу избранного иностранным инвестором способа или формы вложения средств (создание дочернего банка или филиала иностранного банка) должны основывать свою позицию на нормах федерального законодательства. При отсутствии предусмотренных федеральным законом запретов, права иностранного инвестора в выборе той из предусмотренных законом форм инвестиций, которая для него наиболее приемлема, не могут произвольно ограничиваться. Например, после длительных споров по поводу создания в России филиалов иностранных банков, в 2001 г. Банк России, наконец, решил рассмотреть целесообразность определения порядка открытия филиалов иностранных банков, а также режим регулирования их деятельности в рамках банковского сектора Российской Федерации, имея в виду равные с кредитными организациями-резидентами условия работы на рынке (п. 4.3.5. Стратегии развития банковского сектора)[17]. Вместе с тем, правовые нормы федерального законодательства, регулирующие иностранные инвестиции (в т.ч. инвестиции в банковскую систему), применительно к объектам инвестиционной деятельности, не содержат таких юридических оснований, как целесообразность или нецелесообразность. Поэтому органы государства по общему правилу не вправе отказывать иностранному банку в создании российского филиала, мотивируя свой отказ нецелесообразностью (ст. 21, 22 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ»; ст. 16, 17, 18 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»).

Аналогичным образом недопустимо ограничивать функционирование уже действующих, прошедших государственную регистрацию и лицензирование, кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков. Между тем, такие ограничения банковской деятельности кредитных организаций были введены в России в 1993 г.

Сначала Указ Президента Российской Федерации от 17 ноября 1993 г. N 1924 "О деятельности иностранных банков и совместных банков с участием средств нерезидентов на территории РФ"[18] установил, что перечень операций, осуществляемых на основании лицензий Банка России иностранными банками и их филиалами, а также совместными банками, доля нерезидентов в капитале которых превышает 50 процентов, не приступившими на 15 ноября 1993 г. к обслуживанию резидентов Российской Федерации, а также получившими лицензии после указанной даты, временно, на период до 1 января 1996 г., ограничивается операциями с юридическими и физическими лицами - нерезидентами Российской Федерации (п.1 Указа). Затем Президент России уточнил, что упомянутые ограничения в отношении лиц, являющихся резидентами по законодательству Российской Федерации, не распространяются на операции, указанные в лицензиях Банка России, выданных до опубликования Указа Президента России от 17 ноября 1993 г. N 1924 "О деятельности иностранных банков и совместных банков с участием средств нерезидентов на территории РФ" иностранным банкам и совместным банкам с участием средств нерезидентов, учрежденным на территории Российской Федерации банками из стран, в отношениях Российской Федерации с которыми применяются вступившие в силу соглашения о поощрении и защите капиталовложений[19]. Позднее Указом Президента Российской Федерации от 27 апреля 1995 г. N 419 "О внесении дополнений в Указ Президента Российской Федерации от 10 июня 1994 г. N 1184 "О совершенствовании работы банковской системы РФ" ограничения на осуществление банковских операций с резидентами Российской Федерации были отменены в отношении банков со 100-процентным участием американского капитала, являющихся резидентами Российской Федерации и зарегистрированных на территории России до 15 ноября 1993 г. включительно[20]. Такой «дифференцированный» подход к государственному регулированию иностранных инвестиций, проявившийся в немотивированной благосклонности к одним субъектам гражданских правоотношений и ограничении прав других лиц, нарушал конституционные принципы функционирования экономики и принципы гражданского права России не только в отношении иностранных инвесторов, кредитных организаций, филиалов иностранных банков, но и, в не меньшей степени, в отношении потребителей банковских услуг - резидентов Российской Федерации (ст. 1 ГК РФ). Кроме того, введение государственных ограничений на прямые иностранные инвестиции и на банковские операции кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков требовали не только отечественные банкиры. Некоторые кредитные организации, созданные иностранными инвесторами, имея соответствующие лицензии, сами не желали оказывать услуги гражданам России и российским юридическим лицам. Официальные действия российских властей лишь возвели такой подход в ранг общеобязательной правовой нормы, чем ограничили права не только граждан России, но и иных лиц, признаваемых резидентами по законодательству Российской Федерации.

Ограничения прав граждан на банковские услуги кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков, как представляется, были не столько в интересах Российской Федерации или ее граждан, сколько в интересах крупных российских банков, их собственников, а также части кредитных организаций с иностранными инвестициями. Между тем, начиная с 1 января 1995 г., установленные ограничения вступили в прямое противоречие с ГК РФ. С этого момента ограничения гражданских прав могли устанавливаться только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 1 ГК РФ). Ни одно из перечисленных обстоятельств не явилось юридическим основанием для введенных ограничений деятельности кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков. Об этом свидетельствует анализ содержания соответствующих нормативных правовых актов, в тексте которых отсутствуют не только ссылки на какие-либо легальные основания, но и мотивы принятых решений. Очевидно, основанием к установлению рассматриваемых ограничений банковской деятельности кредитных организаций явилась именно целесообразность.

Кроме того, установленные ограничения прав потребителей услуг кредитных организаций с иностранными инвестициями противоречили правилам публичного договора, установившим обязанность кредитной организации осуществлять банковские услуги по договору банковского вклада в отношении каждого, кто к ней обратится (ст. 426, 834 ГК РФ). Несмотря на вступление в силу ГК РФ, вышеупомянутые ограничения так и не были приведены в соответствие с гражданским законодательством. Лишь 3 февраля 1996 г. в ст. 3 Федерального закона от № 17-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР» ограничения, применявшиеся в отношении кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков, были впервые установлены в законе, как того требует ГК РФ. Учитывая срок подписания Президентом России упомянутого Федерального закона, установленные им ограничения вступили в законную силу и приобрели общеобязательное значение задним числом, т.е. когда фактические ограничения прав граждан России юридически уже не действовали. Единственным мотивом принятия упомянутого Федерального закона является желание хотя бы задним числом придать законную форму тем ограничениям гражданских прав, которые необоснованно применялись на основании указов Президента Российской Федерации.

Если бы необоснованные ограничения на банковские операции кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков с российскими гражданами и юридическими лицами не были установлены в самом начале экономических реформ, денежные потери населения от функционирования банковской системы России могли бы быть значительно меньшими. Реальное участие в банковской системе иностранных инвесторов могло бы способствовать возникновению нормальной конкуренции на рынке банковских услуг, которая наряду с эффективным банковским надзором не позволила бы руководству и собственникам многих российских кредитных организаций проводить безответственную банковскую политику[21].

В то же время, нельзя исключать вовсе возможность применения временных или постоянных ограничений на иностранные инвестиции по решению регулирующего органа, главным мотивом которого, в сущности, является нецелесообразность. Одним из таких случаев, когда иностранные инвестиции в банковскую систему могут быть признаны нецелесообразными, является необходимость адекватной реакции в каждом отдельном случае на позицию каждого отдельного государства, выраженную в его законодательстве или в действиях регулирующих органов, по поводу применения ограничений или создания режима наименьшего благоприятствования в отношении аналогичных инвестиций российских кредитных организаций. Но и в этом случае речь в большей мере идет о реализации принципа взаимности в отношениях между государствами, чем о нецелесообразности как юридическом основании к отказу в разрешении иностранных инвестиций в банковскую систему. Поэтому правило о соблюдении принципа взаимности в процессе регулирования иностранных инвестиций в денежно-кредитную сферу должно быть закреплено в федеральном законодательстве.

Помимо соблюдения принципа взаимности, может возникнуть временная нецелесообразность иностранных инвестиций в экономику России либо на часть ее территории и по другим причинам. Например, нецелесообразность иностранных инвестиций в экономику России или отдельные ее регионы может быть обусловлена какими-либо чрезвычайными (кризисными) внешними или внутренними социально-политическими или природными явлениями, имеющими общественное значение и нарушающими нормальные условия жизнедеятельности на относительно длительный период времени. Например, государство, конечно же, не заинтересовано стимулировать иностранные инвестиции в экономику, в особенности в денежно-кредитную сферу тех территорий, которые не подконтрольны конституционным властям, на которых ведутся боевые действия или введено чрезвычайное положение. Государство-импортер иностранных инвестиций заинтересовано и в том, чтобы на его территорию не поступали финансовые средства сомнительного, преступного происхождения или от сомнительных иностранных лиц, например причастных к финансированию террористических организаций, к торговле наркотиками и т.п. Временные ограничения на иностранные инвестиции в отношении определенных лиц могут стать целесообразными и в случае присоединения Российской Федерации к международным санкциям в отношении государства, резидентом которого является потенциальный иностранный инвестор. Однако федеральное законодательство не предполагает самой возможности возникновения чрезвычайных (кризисных) ситуаций применительно к денежно-кредитной сфере России. Соответственно, оно не содержит правовых норм, предусматривающих юридические основания (признаки), позволяющие признать ту или иную кризисную ситуацию (политическую, экономическую, военную) угрожающей для экономики отдельного региона или России в целом и не устанавливает какие-либо специальные правовые режимы функционирования денежно-кредитной сферы в случае наступления вышеупомянутых обстоятельств. Ясно, что разрешать любые инвестиции в коммерческий банковский сектор экономики в боевой обстановке, в условиях боевых действий нельзя. В подобных случаях федеральное законодательство должно предусматривать возможность введения специальных правовых режимов функционирования в регионе кредитных организаций и их филиалов, вплоть до временного приостановления их деятельности, прекращения инвестиционного процесса в регион и из региона, блокирования корреспондентских счетов и финансовых ресурсов, расположенных в регионе кредитных организаций. Итак, иностранные инвестиции в банковскую сферу России могут и должны ограничиваться в связи с наступлением чрезвычайных обстоятельств, но только на основании законодательства России. При этом ответственность за обеспечение функционирования платежной системы, за оказание расчетно-кассовых банковских услуг населению и юридическим лицам в регионе с чрезвычайной (кризисной) ситуацией обязано в полном объеме принять на себя государство и его институты. Таким образом, сама возможность существования специальных (чрезвычайных) правовых режимов в денежно-кредитной сфере, основания и порядок их введения и отмены, их содержание, ограничивающее инвестиционные и иные права участников денежно-кредитных отношений, правовые гарантии, ответственность субъектов экономических отношений подлежат установлению в федеральном законодательстве.

Иностранные инвестиции в банковскую систему России - ёмкое экономико-правовое явление, содержание которого не может ограничиваться лишь созданием на ее территории кредитных организаций, филиалов или представительств иностранных банков. Иностранные инвестиции в банковскую систему – это вложение средств иностранных инвесторов в банковскую систему России в комплексе, во все образующие ее элементы, а не только вложения в создание различных банковских институтов. Инвестиции могут иметь функциональный характер и вкладываться, например, в приобретение ценных бумаг российских кредитных организаций и даже Банка России. Право иностранного инвестора приобрести ценные бумаги российских коммерческих организаций и государственные ценные бумаги, помимо банковского, закреплено также в федеральном инвестиционном законодательстве (ст. 13 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ»). Возможность покупки облигаций Банка России иностранной кредитной организацией федеральное законодательство также не исключает. Как конституционный государственный орган, включенный в банковскую систему России, Центральный банк РФ вправе осуществлять эмиссию облигаций от своего имени, совершать с ними операции на открытом рынке, покупать и продавать их российским и иностранным кредитным организациям (ст. 35, 39, 46 Федерального закона «О Центральном банке РФ (Банке России)»). Для самого Банка России такие операции не имеют коммерческого характера, являясь одним из инструментов реализации единой государственной денежно-кредитной политики (ст. 44, 46 Федерального закона «О Центральном банке РФ (Банке России)»). Но для его контрагентов они, безусловно, являются операциями коммерческими. Для иностранной кредитной организации облигации Банка России – объект предпринимательской деятельности, позволяющий извлечь прибыль от вложения своих средств в виде соответствующего процентного дохода за определенный срок, на который размещены облигации в соответствии со ставками по операциям с облигациями Банка России. При отсутствии соответствующих ограничений приобретение иностранной кредитной организацией облигаций Банка России для экономики России означает поступление дополнительных валютных средств и средств в национальной валюте именно в банковскую систему. Облигации Банка России как высоколиквидные ценные бумаги могут быть использованы в качестве финансового инструмента на российском и международном рынке.

Наличие у Банка России права размещать свои облигации среди иностранных кредитных организаций дает основания признать вкладываемые ими средства в такие ценные бумаги инвестициями в банковскую систему России. Облигации и полученные от их размещения денежные средства Банк России может использовать, применяя любые предоставленные ему законом инструменты и методы единой государственной денежно-кредитной политики (операции на открытом рынке, рефинансирование банковской системы и т.п.). Облигации Банка России, в зависимости от срока их обращения, могут использоваться для отвлечения избыточных финансовых средств с денежно-кредитного рынка и снижения растущего давления избыточной денежной массы в обращении на фондовый, валютный и потребительский рынок; для обеспечения устойчивости национальной валюты и снижения инфляционных явлений в экономике; для управления ликвидностью банковской системы. Наряду с этим, полученные от размещения облигаций средства при возникновении экономической необходимости и принятии соответствующих решений могут использоваться в качестве краткосрочных, среднесрочных и даже долгосрочных активов, пополняющих кредитные ресурсы Банка России для рефинансирования банковской системы.

Помимо операций с облигациями Банка России[22], операции иностранных инвесторов с ценными бумагами, эмитируемыми российскими кредитными организациями, также могут быть признаны разновидностью инвестиционной деятельности, а вкладываемые ими средства - иностранными инвестициями в банковскую систему России.

Состояние правового регулирования иностранных инвестиций в банковскую систему было бы раскрыто не полностью без анализа особенностей прав иностранного лица на вкладываемые в экономику России средства. Федеральное законодательство лишь упоминает, что это не только «собственные», но и «привлеченные», и «заемные» средства[23]. Содержание термина «привлеченные финансовые средства» законодатель пытался уточнить в ст. 9 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", как средства, получаемые от продажи акций, паевые и иные взносы членов трудовых коллективов, граждан, юридических лиц. Такой подход был явно неточен. Например, средства от продажи акций юридических лиц никак не могут быть привлеченными, т.к. поступающие от размещения акций юридического лица средства становятся его собственностью. При использовании термина «привлеченные средства» некоторые ныне действующие федеральные законодательные акты чаще всего имеют в виду средства, не принадлежащие инвестору на праве собственности[24], полученные от собственников и используемые им за плату в течение ограниченного договором периода времени, либо используемые на праве доверительного управления организацией, специализирующейся на оказании частным инвесторам услуг по осуществлению инвестиций. Однако, и в инвестиционном, и в банковском законодательстве конкретные определения вышеназванных терминов, которые бы отвечали современному состоянию экономической и юридической науки, отсутствуют. Не содержит федеральное инвестиционное законодательство и ограничений на использование привлеченных и заемных средств в процессе прямых иностранных инвестиций. Между тем, когда речь идет о приобретении акций (долей) юридического лица, в особенности кредитной организации, или предприятия как имущественного комплекса, покупателя стоило бы обязать инвестировать собственные средства. В противном случае, при использовании иностранным инвестором заемных или привлеченных средств для приобретения акций (долей) юридического лица роль конкретного собственника-инвестора может стать номинальной. В случае невозвращения привлеченных или заемных средств собственник-инвестор теряет контроль не только над инвестиционным проектом, но и над самим юридическим лицом. Инвестор, вложивший заемные или привлеченные денежные средства в уставный капитал кредитных организаций в России, был бы вынужден думать не о долгосрочном развитии бизнеса, а о скорейшем получении прибыли любым способом для возвращения заемных или привлеченных средств. Нельзя в этом случае исключать возможной ситуации насильственной смены собственника кредитной организации с иностранными инвестициями кредитором или займодавцем либо использование нерезидентов по законодательству России в качестве подставных лиц при реализации всевозможных «серых» схем для легализации в России ранее вывезенного капитала. И то, и другое могло бы повлечь ухудшение финансового состояния банка, его деловой репутации, снизить качество банковских услуг, причинить вред вкладчикам, нанести ущерб государственным и общественным интересам. Учитывая особую рискованность банковской деятельности в части привлечения и использования финансовых средств, находящихся в собственности иных лиц, федеральное банковское законодательство устанавливает прямой запрет на использование привлеченных средств в качестве инвестиций в создание или увеличение уставного капитала кредитных организаций. Однако, к сожалению, такой запрет впервые был установлен только в феврале 1996 г.[25] Но уже в июле 1999 г. законодатели ослабляют режим полного запрета на использование привлеченных средств. Новая редакция ст. 11 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» вводила исключения из общего правила о запрете на использование привлеченных средств в случае, если они были установлены федеральными законами. Такой подход законодателя способствовал созданию в России некачественной, неустойчивой, созданной с использованием «серых» схем банковской системы. Лишь в июне 2001 г. полный запрет на использование привлеченных средств для формирования уставного капитала кредитных организаций был восстановлен вновь[26]. Кроме того, введены дополнительные гарантии, касающиеся проверки финансовой устойчивости инвесторов. Установление столь важных требований к инвесторам и используемым ими капиталам в начале формирования банковской системы помогло бы не допустить к банковской деятельности лиц, не имеющих достаточных финансовых ресурсов, деловой репутации, опыта работы в банковском бизнесе, и, самое главное, гарантировать права и законные интересы потребителей банковских услуг, в особенности граждан России.

В заключение необходимо подчеркнуть, что механизм государственного регулирования иностранных инвестиций в банковскую систему, как и в другие сегменты экономики России, должен основываться не на отсылочных правовых нормах, а на системном подходе к организации процесса поступления и эффективного использования финансовых ресурсов, вкладываемых в банковскую систему. Необходимо объединить усилия юридической и экономической науки в создании эффективного механизма государственного регулирования иностранных инвестиций в экономику России в целом и в банковскую систему в частности. Заслуживают внимания выводы специалистов в области международных финансово-кредитных отношений о том, что положительное влияние иностранных инвестиций на экономику государства-импортера проявляется, как правило, в первые годы, а в последующие периоды, в случае недостаточного участия государства в регулировании экономических процессов, связанных с иностранными инвестициями, могут возникнуть негативные последствия для экономики[27]. Например, практически неограниченный допуск иностранных инвесторов на фондовый рынок России в 1996-1997 гг., в особенности на рынок краткосрочных государственных ценных бумаг (к 1 января доля иностранных инвесторов выросла до 27,5%), с одновременной фиксацией обменного курса рубля к доллару и снятием в начале 1998 г. ограничений на репатриацию иностранными спекулятивными инвесторами прибыли от участия на рынке ГКО, в комплексе с другими негативными явлениями привели Россию в 1998 г. к экономическому коллапсу[28]. Поэтому необходим такой механизм регулирования иностранных инвестиций, который повышал бы интерес иностранного капитала к российским рынкам и одновременно содержал бы правовые гарантии, обеспечивающие соблюдение государственных и общественных интересов, прав и законных интересов индивидуальных участников денежно-кредитных правоотношений, а также позволял бы вовремя блокировать возникновение кризисных ситуаций в экономике.