ГЛАВА I. СОЦИАЛЬНО-ПРАВОВАЯ ПРИРОДА БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И БАНКОВСКОЙ СИСТЕМЫ

1. Банковская система - составная часть единой денежно-кредитной сферы России

Денежно-кредитная сфера России часто оценивается лишь в контексте функционирования банковской системы или отождествляется с банковской системой[1]. Конечно, банковская система - основа денежно-кредитной сферы России, но отнюдь не единственная ее часть. Денежная и кредитная сфера включает более широкий спектр институтов и организаций.

Несмотря на то что целостный подход к юридическому определению содержания современной денежно-кредитной сферы России и механизма ее государственного регулирования в федеральном законодательстве детально не сформулирован, реальная практика функционирования экономики требует уточнения сущности упомянутых явлений, выявления присущих им общих признаков и особенностей.

Профессор Л.А. Лунц отмечал, что с точки зрения юридической денежная система "каждой страны определяется как совокупность различных видов денежных знаков, выраженных в одной и той же денежной единице, которая определяет их относительную платежную силу"[2].

Несомненно, основным признаком денежной системы во все времена являлись и являются деньги.

Однако юридические аспекты, проблемы и особенности, присущие таким фундаментальным экономическим и правовым явлениям, как "деньги", "денежное обращение" в их взаимосвязи с государственной денежно-кредитной политикой, в теории и на практике разработаны явно недостаточно.

Проблема "денег" как экономического и юридического явления в научном плане исследована явно недостаточно. До настоящего времени не существует юридического определения денег. Это, несомненно, усложняет процесс управления денежно-кредитной системой. Когда сам объект управления должным образом не определен и не ограничен строгими юридическими рамками, управление им не может быть эффективным. Так, ст. 29 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" объявляет единственным законным средством платежа в РФ банкноты (банковские билеты) и монету Банка России, т.е. наличные деньги.

В то же время согласно Конституции РФ денежной единицей России является рубль. Как следует из п. 1 ст. 140 ГК РФ, которая даже называется "Деньги (валюта)", рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации. Следовательно, в отличие от Федерального закона "О Центральном банке РФ (Банке России)" Конституция России и ГК РФ, устанавливая рубль в качестве законного средства платежа, не ограничивают его только банкнотами или монетами, т.е. наличной формой выражения рубля. Из смысла Конституции РФ следует, что законным средством платежа является рубль вне зависимости от формы его выражения. Более того, в последнее время в научной литературе все чаще делается вывод о появлении, помимо банкнот и монеты Банка России, новых форм денег (так называемые кредитные деньги, электронные деньги, ценные бумаги, используемые как платежное средство)[3]. Например, Гражданский кодекс РФ вполне конкретно устанавливает, что расчеты в Российской Федерации могут осуществляться наличными деньгами и в безналичном порядке (ст. 861 ГК РФ). Возможность безналичных расчетов по аккредитиву, чеками, а также расчетов в иных формах, предусмотренных законом, закреплена и в ст. 862 ГК РФ. При этом аккредитивы и чеки согласно действующему законодательству признаются ценными бумагами (ст. 143 ГК РФ). Широко используется в процессе денежных расчетов вексель. Гражданское законодательство позволяет осуществлять безналичные расчеты и в любых иных формах, которые применяются в банковской практике в соответствии с обычаями делового оборота.

Таким образом, согласно ГК РФ деньгами как средством платежа в России признают не только наличные, но и безналичные рубли, включая ценные бумаги, стоимость которых выражена в рублях. Если предположить, что используемые в качестве платежного средства ценные бумаги деньгами в юридическом смысле не являются, то на каком основании они выполняют одну из основных экономических функций денег - функцию накопления и средства платежа? Есть еще один аспект у этой проблемы. Отказ от признания ценных бумаг, используемых в процессе расчетов, в качестве денег повлек бы за собой не только юридические проблемы несоответствия ГК РФ положениям ст. 75 Конституции РФ, но и проблемы сугубо экономического характера. Такой подход мог бы значительно затруднить и без того нелегкий процесс экономического воспроизводства и денежного обращения в стране.

Сам факт закрепления в федеральном законодательстве возможности существования рублей в наличной и безналичной форме позволяет сделать вывод, что рубли остаются рублями вне зависимости от того, в какой из предусмотренных федеральным законодательством форм они выражены. Поэтому безналичные рубли, безусловно, являются денежной единицей России. В таком случае должен существовать единый конституционный порядок обеспечения Российской Федерацией защиты и устойчивости своей национальной валюты независимо от формы ее выражения (наличной или безналичной).

В действующем федеральном законодательстве содержатся правовые нормы, позволяющие утверждать, что деньги как средство накопления капитала и как законное средство платежа включают не только наличные банкноты и монеты. Деньги могут существовать и в иных предусмотренных федеральными законодательными актами формах, например в форме ценных бумаг, правда, выраженных в рублях. При таких обстоятельствах ценные бумаги, используемые в расчетных правоотношениях в качестве платежного средства, заменяют наличные рубли и должны признаваться одной из законных форм их (рублей) выражения. Тогда закономерен вопрос: как соотносится существование в России законных средств платежа, выраженных в рублях в форме ценных бумаг, эмитируемых различными юридическими лицами, с закрепленным в Конституции РФ правилом, что деньги в России могут быть эмитированы исключительно Банком России? Как соотносятся упомянутые конституционные положения с действующим федеральным законодательством о рынке ценных бумаг? Ответов на эти и другие вопросы, касающиеся правового регулирования денежного обращения в Российской Федерации, к сожалению, не имеется.

Эмиссия коммерческими организациями ценных бумаг, применяемых в безналичных расчетах, является своего рода эмиссией безналичных денег, так как увеличивает реальный объем платежных средств, используемых в экономике. При этом безналичные рубли, выраженные в форме ценных бумаг, без серьезных затруднений могут быть обращены в рубли наличные. Более того, эмиссия коммерческими организациями ценных бумаг подобного рода неподконтрольна Банку России. В связи с этим сумма безналичных рублей в форме ценных бумаг, используемых как платежные средства в экономике РФ, значительно превышает реальное количество рублей (безналичных и наличных), которые выпускает в обращение Банк России. Все это, несомненно, снижает эффективность единой государственной денежно-кредитной политики в части, касающейся организации денежного обращения и системы расчетов в стране.

Для адекватной оценки сути денежно-кредитной сферы и нормального управления ею в современных условиях необходимо учитывать и другие факторы, например:

а) современная экономика отличается развитием системы рыночных институтов, основным видом деятельности которых является извлечение прибыли из операций с денежными средствами и финансовыми инструментами;

б) стала реальностью финансовая глобализация, влияющая на экономику и политику всего международного сообщества, включая Россию, денежно-кредитная сфера которой является частью мировой валютно-финансовой системы и не может функционировать автономно;

в) появились признаки, свидетельствующие о возможной трансформации и модернизации основ международных политических, экономических, хозяйственных и валютно-финансовых отношений;

г) модифицировались сами деньги (и их формы) как средства накопления капитала, как средства обращения и средства платежа;

д) начался процесс изменения институциональных форм обращения ссудного капитала. Реальный сектор экономики все активнее переходит от собственно банковских к небанковским инвестиционным способам получения заемных средств.

Вышеприведенные и целый ряд иных экономических и юридических обстоятельств свидетельствуют о том, что денежно-кредитную сферу России, часто оцениваемую лишь в контексте функционирования банковской системы или исключительно в контексте наличного денежного обращения, в реальности было бы правильнее рассматривать в более широком смысле.

Денежно-кредитную систему России можно оценивать опираясь на два основных, взаимосвязанных друг с другом критерия: институциональный (или организационно-правовой) и функциональный. С точки зрения институциональной теории (или в организационно-правовом смысле) денежно-кредитная сфера представляет собой совокупность институтов, объединенных общими принципами построения и регулирования, а также общей сферой их функционирования.

В функциональном смысле денежно-кредитная сфера обеспечивает реализацию в России социально полезных функций в сфере денег и кредита на коммерческой или некоммерческой основе путем перераспределения свободных денежных средств и организации их обращения.

Речь идет о привлечении и использовании собственных и привлеченных денежных средств в целях извлечения прибыли в процессе оказания клиентам инвестиционных, страховых, пенсионных, банковских и иных услуг на денежно-кредитном рынке; об организации свободного перемещения капитала в те отрасли экономики и на те территории, где его использование является наиболее прибыльным или социально полезным; об удовлетворении иных общественных потребностей, связанных с организацией денежного обращения (пресечение финансирования терроризма, легализации денег, нажитых преступным путем, валютный контроль и надзор и т.п.).

Единую денежно-кредитную сферу России образуют такие институты, как: Центральный банк Российской Федерации, кредитные организации, пенсионные фонды, страховые компании, инвестиционные фонды, валютные биржи, фондовые биржи и иные организации. Основным отличительным признаком организаций, образующих денежно-кредитную систему России, является объект их деятельности, а именно: деньги, организация денежного обращения, инвестиции, кредитование и т.п.

Банковская система неразрывно связана с другими институтами, образующими денежно-кредитную сферу России. Эта связь обусловлена использованием общего объекта предпринимательской или иной социально полезной деятельности - денег и единством правового регулирования. Поэтому банковская система России не может оставаться вне государственного денежно-кредитного регулирования и вне единой государственной денежно-кредитной политики.

В пенсионном законодательстве применительно к деятельности негосударственных пенсионных фондов и связанных с ними организаций термин "банковский вклад" не упоминается, а сами пенсионные фонды вполне обоснованно не включены в банковскую систему России. Вместе с тем содержанием их деятельности являются операции по привлечению денежных средств населения. Негосударственные пенсионные фонды привлекают на свои счета, аккумулируют и используют денежные средства клиентов, получают доходы от их использования, в том числе процентный доход, впоследствии, при наступлении определенного пенсионным договором возраста, выплачиваемый клиентам в виде дополнительных денежных средств, образующих негосударственную пенсию.

Вышеупомянутые вклады граждан в пенсионные фонды по содержанию, а также по существующим рискам их утраты мало отличаются от вкладов граждан непосредственно в кредитные организации[4]. По договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором.

Деятельность фонда по негосударственному пенсионному обеспечению участников фонда осуществляется на добровольных началах и включает в себя аккумулирование пенсионных взносов, размещение и организацию размещения пенсионных резервов, учет пенсионных обязательств фонда, назначение и выплату негосударственных пенсий участникам фонда. При этом договор негосударственного пенсионного обеспечения (далее - пенсионный договор) - соглашение между фондом и вкладчиком фонда (далее - вкладчик), в соответствии с которым вкладчик обязуется уплачивать пенсионные взносы в фонд, а фонд - выплачивать участнику (участникам) фонда (далее - участник) негосударственную пенсию (ст. ст. 1, 3 Федерального закона от 7 мая 1998 г. "О негосударственных пенсионных фондах").

Однако отсутствие согласованного и единого подхода к регулированию денежно-кредитной сферы России способствует тому, что деятельность пенсионных фондов, неразрывно связанная с банковской деятельностью и с денежно-кредитной системой России в целом, оказалась вне единого государственного денежно-кредитного регулирования.

Так, полномочия по государственному регулированию негосударственных пенсионных фондов возложены на Инспекцию негосударственных пенсионных фондов при Министерстве труда РФ, отнюдь не являющуюся органом, специализирующимся в сфере регулирования денежно-кредитных отношений и ответственным за реализацию единой денежно-кредитной политики. На Инспекцию возложены полномочия по государственному регулированию деятельности в области негосударственного пенсионного обеспечения населения; полномочия по установлению порядка регистрации пенсионных фондов и соответствующих нормативов; полномочия по лицензированию и контролю за их деятельностью (ст. 34 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", Постановление Правительства России от 5 октября 1999 г. № 1117).

Не менее важным элементом денежной и кредитной сферы России являются валютные и фондовые биржи. Но федеральное законодательство вплоть до последнего времени не содержало правовых норм, учитывающих комплексный характер их деятельности и устанавливающих эффективный механизм их государственного регулирования.

Например, крайне расплывчато закреплены полномочия государственных органов в отношении валютных бирж. В законодательстве вплоть до июля 2003 г. упоминался лишь Банк России и только в контексте установления им порядка осуществления валютными биржами сделок с иностранной валютой[5].

Регулирование деятельности фондовых бирж и иных профессиональных участников рынка ценных бумаг, включая кредитные организации, в соответствии со ст. 39 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" осуществляется уже не Банком России и не Правительством России, а Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России) либо уполномоченными ею органами. Между тем регулирование деятельности на рынке ценных бумаг, в особенности применительно к кредитным организациям, - важнейшее направление единой государственной денежно-кредитной политики, от которой Банк России не может быть отстранен.

Валютные биржи являются институтом, напрямую влияющим не только на состояние денежной и кредитной сферы России, но и непосредственно на состояние банковской системы РФ, на устойчивость ее национальной валюты и состояние золотовалютных резервов. Однако в качестве объекта денежно-кредитного регулирования, осуществляемого Банком России, федеральное законодательство впервые упомянуло валютные биржи лишь в июле 2002 г. в новой редакции Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)". До этого момента валютные биржи официально не признавались институтами, функционирующими в денежно-кредитной сфере и, следовательно, подлежащими регулированию со стороны соответствующих государственных органов, например Банком России. Вместе с тем почти 15 лет валютные биржи были субъектами соответствующих денежно-кредитных правоотношений, фактически извлекая прибыль от валютных операций, от операций с ценными бумагами Банка России, кредитных организаций и иных субъектов экономической деятельности.

Согласно ст. 4 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" в редакции от 10 июля 2002 г. на Банк России возложена функция по установлению порядка и условий осуществления валютными биржами деятельности по организации проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты. На Банк России возложено также осуществление выдачи, приостановления и отзыва разрешений валютным биржам на организацию проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты. Однако полномочия по выдаче, приостановлению и отзыву разрешений на организацию проведения валютными биржами операций по покупке и продаже иностранной валюты Банк России может применять со дня вступления в силу федерального закона о внесении соответствующих изменений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности". С этого момента вступают в силу правовые нормы, предусматривающие лицензионно-регистрационные полномочия Банка России в отношении валютных бирж (ст. 97 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)").

Значительные объемы денежных и кредитных операций совершаются на фондовых биржах, также являющихся составной частью денежно-кредитной системы России. Неслучайно законодатель определяет фондовую биржу как организатора торговли на рынке ценных бумаг, не совмещающего деятельность по организации торговли с иными видами деятельности, за исключением депозитарной деятельности и деятельности по определению взаимных обязательств - клиринги (ст. 11 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг").

Особенности, присущие валютным и фондовым биржам (как элементам денежно-кредитной сферы России), длительное время не были урегулированы на законодательном уровне, что порождало различного рода правовые конфликты. Например, в разное время юридические споры возникали между частью биржевого общества (фондовые биржи) и Банком России (по поводу порядка обязательной продажи организациями части валютной выручки)[6], а также между Федеральной комиссией по ценным бумагам (ФКЦБ) и Банком России.

Влияние на денежно-кредитную сферу оказывают биржи драгоценных металлов и камней. Однако в большей мере эти институты относятся к товарному рынку, чем к рынку услуг в сфере денег и кредита. Поэтому в отличие от отношений, связанных с деятельностью фондовых и валютных бирж, на деятельность бирж драгоценных металлов и драгоценных камней в полной мере распространяется Закон РФ от 20 февраля 1992 г. "О товарных биржах и биржевой торговле". В качестве государственного органа, регулирующего деятельность бирж драгоценных металлов и драгоценных камней, федеральное законодательство признает уже не Банк России, а Правительство РФ (ст. 3 Федерального закона от 26 марта 1998 г. "О драгоценных металлах и драгоценных камнях").

Существенное место в денежно-кредитной сфере занимает инвестиционная деятельность, в особенности связанная с денежными средствами, ценными бумагами, целевыми банковскими вкладами, паями, иным имуществом (в том числе имущественными и иными правами, имеющими денежную оценку). Вышеупомянутые средства вкладываются в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта[7].

Не менее существенную роль и значение имеет страховая деятельность. Она связана с формированием и использованием денежных фондов за счет страховых взносов в целях последующей (при наступлении страховых случаев) защиты интересов застрахованных лиц и осуществления соответствующих денежных выплат[8]. На состояние денежной и кредитной сферы России значительное влияние оказывают денежные средства, сконцентрированные в государственных бюджетах и государственных внебюджетных фондах[9].

Представление о содержании денежно-кредитной сферы России было бы неполным без упоминания о "платежно-расчетной", или, как ее теперь называют, "платежной", системе. Обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования системы расчетов в РФ длительное время признавалось одной из основных целей, возложенных федеральным банковским законодательством на Банк России[10]. Однако в Федеральном законе от 10 июля 2002 г. "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" цели Банка России изложены в иной редакции. Установлено, в частности, что одной из целей Банка России является "обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования платежной системы" (ст. 3). Кроме того, ст. 45 вышеназванного Федерального закона устанавливает, что основные направления единой государственной денежно-кредитной политики, ежегодно разрабатываемые и представляемые Банком России в Государственную Думу, должны включать положения о плане мероприятий Банка России на предстоящий год по совершенствованию платежной системы. Таким образом, законодатель вводит в юридический и банковский оборот новый термин "платежная система" взамен термина "система расчетов", или "расчетная система". Однако термин "платежная система" не раскрывается и не упоминается в какой-либо иной правовой норме федерального законодательства.

Более того, в ст. 13 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" сохранился термин "система расчетов в Российской Федерации". Согласно федеральному законодательству в компетенцию Национального банковского совета входит ежеквартальное рассмотрение информации Совета директоров по основным вопросам деятельности Банка России, в том числе "организации системы расчетов в Российской Федерации". В некоторых подзаконных нормативных правовых актах в том же контексте используется термин "платежно-расчетная система"[11].

При этом сам термин "платежная система" применяется в различных значениях, предполагающих существование различных видов платежных систем, относящихся к различным институтам и по содержанию очень близких к понятию "расчетные системы". Например, в одном из указов Президента России подчеркивается, что государство будет активно способствовать развитию и использованию расчетных, депозитарных и клиринговых систем (включая использование платежных систем Банка России и Сбербанка России)[12].

Существуют межгосударственные платежные системы, например в рамках платежного союза СНГ, либо международные специализированные платежные системы (например, VISA, AMERICAN ЕХРRЕSS и т.п.).

Противоречия, касающиеся использования в федеральном законодательстве термина "платежная система", имеют не просто терминологический, лингвистический или юридический характер. Они могут способствовать негативным явлениям в практике функционирования денежно-кредитной сферы, поскольку закладывают институциональные противоречия в саму платежную (или расчетную, или платежно-расчетную) систему, а также в механизм государственного регулирования ее организации и функционирования.

Серьезнейшие вопросы, касающиеся установления содержания, целей, задач и функций "платежных систем", имеющие общефедеральное значение, отданы на откуп одному Банку России.

Банк России является органом, координирующим, регулирующим и лицензирующим организацию расчетных (в том числе клиринговых) систем в РФ (ст. 80 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"). Однако, несмотря на публично-правовое значение и содержание упомянутых государственных регулирующих полномочий, Банк России расценивает их как приносящую доход платную услугу, оказываемую им кредитным и иным организациям[13].

Необходимо заметить, что сходная ситуация складывается и вокруг некоторых других органов государства, которые, будучи наделены регулирующими государственными функциями, расценивают их в качестве услуги, оказываемой лицам, деятельность которых они обязаны регулировать.

Приведенные примеры подтверждают существование институциональных проблем в сфере регулирования денежно-кредитных отношений в России, и в частности слабый качественный уровень федерального законодательства, что в совокупности с другими недостатками снижает эффективность функционирования банковской системы и иных социально важных государственных и общественных институтов, включая системы, обеспечивающие бесперебойность платежей и расчетов.

В 1997 г. автор этих строк обращал внимание на несовершенство действующего законодательства в части, касающейся регулирования особых правоотношений, возникающих между Банком России и кредитными организациями при открытии и использовании корреспондентских счетов, а также при осуществлении межбанковских расчетов. Обращалось внимание на то, что у Банка России с кредитными организациями помимо договорных отношений возникают отношения власти и подчинения. В связи с этим предлагалось принять специальный федеральный закон, регулирующий весь комплекс проблем, связанных с осуществлением платежно-расчетных отношений в РФ, включая организацию и функционирование платежных систем, порядок осуществления межбанковских расчетов, иных расчетных операций[14].

Применительно к механизму функционирования платежно-расчетной системы России существуют и другие проблемы юридического характера. Например, из действующего федерального законодательства, а также из подзаконных нормативных правовых актов Банка России[15] можно сделать вывод, что безналичные расчеты в России осуществляются в рамках банковской системы. Однако в реальности безналичные расчеты в РФ могут осуществляться и вне банковской системы, например через федеральную систему почтовой связи[16].

Безналичные операции с денежными средствами, выполняемые подразделениями федеральной почтовой службы, оказались вне компетенции Банка России как государственного органа, осуществляющего единую государственную денежно-кредитную политику и регулирующего порядок безналичных расчетов в России. Выплаты денежных средств, наличные и безналичные денежные операции органов почтовой связи с клиентами, по смыслу вышеупомянутого Закона, не являются объектом государственного денежно-кредитного регулирования.

Так, согласно ст. 18 Федерального закона от 17 июля 1999 г. "О почтовой связи" организации федеральной почтовой связи осуществляют на договорной основе не только распространение печатных изданий, но и доставку и выдачу пенсий, пособий и других выплат целевого назначения, реализацию ценных бумаг, инкассацию и доставку денежной выручки, выплату наличных денежных средств с использованием пластиковых карт и иную деятельность, разрешенную законодательством РФ. В соответствии со ст. 2 вышеупомянутого Федерального закона почтовая связь определяется как вид связи, представляющий собой единый производственно-технологический комплекс технических и транспортных средств, обеспечивающий прием, обработку, перевозку, доставку (вручение) почтовых отправлений, а также осуществление почтовых переводов денежных средств. При этом под почтовым переводом денежных средств понимается услуга организаций федеральной почтовой связи по приему, обработке, перевозке (передаче), доставке (вручению) денежных средств с использованием сетей почтовой и электрической связи.

Услуги почтовой связи оказываются операторами почтовой связи на договорной основе. По договору оказания услуг почтовой связи оператор почтовой связи обязуется по заданию отправителя переслать вверенное ему почтовое отправление или осуществить почтовый перевод денежных средств по указанному отправителем адресу и доставить (вручить) их адресату. Пользователь услуг почтовой связи обязан оплатить оказанные ему услуги. Установлена возможность перевозки органами почтовой связи денежных средств клиентов с использованием автомобилей, почтовых вагонов, помещений на воздушных и морских судах, судах внутреннего плавания, оборудованных так, чтобы исключить возможность доступа в них посторонних лиц. Организации федеральной почтовой связи вправе иметь подразделения почтовой безопасности и охраны в целях обеспечения сохранности денежных средств. Вводится правовой режим "тайны связи", под которым понимается тайна переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи, не подлежащая разглашению без согласия пользователя услуг почтовой связи (ст. ст. 15, 16, 18, 19, 20 вышеназванного Федерального закона). Между тем применительно к современному российскому законодательству деятельность по расчетно-кассовому обслуживанию клиентов, осуществлению денежных переводов и других операций с деньгами граждан и юридических лиц является в большей степени банковской (расчетной или инкассаторской), чем собственно почтовой. Подобного рода деятельность почтовых подразделений не может оставаться вне единой денежно-кредитной системы и быть за пределами государственной денежной и кредитной политики. С целью исключить возникающие противоречия ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" была дополнена п. 9, из которого следует, что осуществление почтовых переводов денежных средств по поручению физических лиц не является банковской операцией[17].

Однако упомянутое дополнение не устранило теоретические и практические проблемы, обусловленные отсутствием объективных критериев, позволяющих безналичные денежные операции разделить на банковские и почтовые. Кроме того, вышеприведенная правовая норма не устраняет существующего противоречия между банковским законодательством и законодательством о почтовой связи по вопросу о признании операций, связанных с инкассацией и доставкой денежной выручки, как исключительно банковских операций, выполнение которых допускается в порядке, предусмотренном банковским законодательством.

В процессе совершенствования механизма государственного регулирования денежно-кредитной сферы России необходимо определиться: являются ли безналичные платежи и расчеты неотъемлемой функцией банковской системы и признаком банковской деятельности или такие денежные операции могут осуществляться и другими институтами, не включенными в банковскую систему России. Вне зависимости от полученного ответа в законодательстве должны быть предусмотрены правовые нормы, позволяющие включить подразделения почтовой службы и иные организации, выполняющие платежно-расчетные операции с клиентами, в сферу компетенции органов денежно-кредитного регулирования. Причем речь в данном случае идет не только о почтовой службе. Функции самостоятельного элемента платежно-расчетной системы применительно к бюджетным организациям приобрели и органы Федерального казначейства. Согласно ст. 167 Бюджетного кодекса Российской Федерации (БК РФ) именно Федеральное казначейство несет ответственность за ведение бюджетных счетов, за полноту и своевременность перечисления и зачисления бюджетных средств на счета получателей бюджетных средств (ст. ст. 243 - 264 БК РФ).

В соответствии со ст. 161 БК РФ бюджетное учреждение, подведомственное федеральным органам исполнительной власти, использует бюджетные средства исключительно через лицевые счета, которые ведутся Федеральным казначейством Российской федерации. Следовательно, при осуществлении бюджетных расчетов с бюджетами различных уровней и бюджетными организациями органы Федерального казначейства приобрели полномочия самостоятельно выполнять расчетные функции между субъектами бюджетных правоотношений. Поэтому с 1 января 2000 г. существовавшая в России банковская система кассового исполнения бюджета (ст. 15 Закона РСФСР от 10 октября 1991 г. "Об основах бюджетного устройства и бюджетного процесса в РСФСР") официально прекратила свое существование[18].

В качестве одного из элементов денежно-кредитной сферы России необходимо оценивать и кредитные потребительские кооперативы, действующие на основе Федерального закона от 7 августа 2001 г. "О кредитных потребительских кооперативах граждан", в большей мере тяготеющие к банковской деятельности, а, следовательно, к банковской системе России.

Неслучайно Правительство России и Банк России особо обратили внимание на актуальность задачи расширения кредитной кооперации как особой формы финансового посредничества, способствующего развитию организованных форм сбережений граждан. В то же время деятельность таких кооперативов не может выходить за рамки предоставления кредитов только на потребительские цели и только членам ассоциаций (кооперативов). Если это произойдет, то, в соответствии с международным опытом, функционирование упомянутых кооперативов станет возможным исключительно в рамках банковской системы с соответствующим регулированием и надзором (п. 4.1.5 письма Правительства России и Банка России от 30 декабря 2001 г. "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации").

Кредитный потребительский кооператив граждан - институт, созданный гражданами, добровольно объединившимися для удовлетворения потребностей в финансовой взаимопомощи. Кредитные потребительские кооперативы граждан могут создаваться по признаку общности места жительства, трудовой деятельности, профессиональной принадлежности или любой иной общности граждан.

Федеральный закон от 23 июня 1999 г. "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" признает кредитный кооператив финансовой организацией, под которой понимается юридическое лицо, осуществляющее на основании соответствующей лицензии банковские операции и сделки либо предоставляющее услуги на рынке ценных бумаг, услуги по страхованию или иные услуги финансового характера, а также негосударственный пенсионный фонд, его управляющая компания, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, лизинговая компания, кредитный потребительский союз и иная организация, осуществляющая операции и сделки на рынке финансовых услуг (ст. 3 Федерального закона). Между тем федеральное законодательство ограничивается лишь общими фразами в части, касающейся государственного регулирования кредитных потребительских организаций. Установлено, например, что государственное регулирование деятельности кредитных потребительских кооперативов и их союзов осуществляется в форме регистрации кредитных кооперативов и их союзов, контроля за их деятельностью и применения мер ответственности при несоблюдении ими требований законодательства РФ. Федеральное законодательство устанавливает: регулирование деятельности кредитных кооперативов и их союзов должен осуществлять уполномоченный федеральный орган исполнительной власти (ст. ст. 1, 4, 27 Федерального закона "О кредитных потребительских кооперативах граждан")[19]. Однако, какой именно государственный орган является "уполномоченным", федеральное законодательство не уточняет.

Из приведенных выше примеров можно сделать вывод, что к денежной и кредитной сфере относятся те виды биржевой, фондовой, инвестиционной, пенсионной, страховой, платежно-расчетной и иной деятельности, объектом которой являются деньги и операции с ними, основанные на расчетных, кредитных или иных отношениях по поводу их размещения и экономического оборота. Концентрируемые вышеупомянутыми организациями привлеченные денежные средства или ценные бумаги существенным образом влияют на экономическое состояние и финансовую стабильность в стране. Они могут способствовать росту экономики, служить материальной основой, обеспечивающей права и законные интересы граждан, юридических лиц и общества в целом. Но при слабом, не скоординированном регулировании со стороны государственных органов те же субъекты денежно-кредитных отношений могут явиться фактором, провоцирующим экономическую, политическую и социальную нестабильность. Поэтому одним из важнейших направлений государственного регулирования денежной и кредитной сферы должно стать создание надежной системы правовых гарантий, обеспечивающих защиту прав и законных интересов всех лиц, в той или иной форме вкладывающих собственные денежные средства в денежно-кредитную систему России.

К денежной и кредитной сфере России, несомненно, относятся и общественные отношения, возникающие в процессе обслуживания государственного долга России. Это особая, сложная тема, требующая отдельного исследования. Автор этих строк уже обращал внимание на необходимость установить в федеральном законодательстве право Правительства России иметь резервы (рублевые и валютные), обеспечивающие своевременное обслуживание внешних и внутренних долгов Российской Федерации[20].

Подобные резервы могли бы формироваться за счет различных источников, в том числе прямых валютных поступлений на счета Правительства России. Существование специальных правительственных валютных резервов способствовало бы стерилизации излишней денежной массы, активно применяемой в качестве средства государственного регулирования с целью изъятия из обращения излишних для отечественной экономики рублей (или денежной массы). В процессе совершенствования государственной денежно-кредитной политики также должны быть решены организационные и правовые проблемы золотовалютных резервов Банка России. Они могли бы не просто накапливаться и использоваться для обеспечения стабильности рубля, но и (в разумных пределах) применяться в целях стимулирования роста занятости населения, повышения уровня его платежеспособности, активизации отечественного промышленного производства[21].

В заключение еще раз отметим, что важнейшее место в сфере денежно-кредитных правоотношений занимают банковские правоотношения, связанные с осуществлением особого рода экономической деятельности, именуемой банковской деятельностью. Без банковской системы и вне ее ни один из элементов денежно-кредитной сферы полноценно функционировать не может. Поэтому, несмотря на то что субъекты, осуществляющие банковскую деятельность, являются составной частью единой денежно-кредитной системы России, они в то же время образуют самостоятельную группу институтов, именуемых банковской системой. Элементы банковской системы представляют собой основу денежно-кредитной сферы России, а проблемы банковской системы неизбежно негативно влияют на всю денежно-кредитную сферу и ее институты. Поэтому государственное регулирующее воздействие на банковскую систему неизбежно оказывает влияние на иные институты, функционирующие в сфере денег и кредита, и наоборот.

Таким образом, без банковской системы другие элементы денежно-кредитной сферы России функционировать не могут. Кредитные организации также не могут вступать в полноценные денежно-кредитные отношения со своими клиентами без страховых организаций, инвестиционных фондов, валютных и фондовых бирж, иных институтов, образующих денежно-кредитную сферу России.

Вышеупомянутые обстоятельства подтверждают вывод о том, что государственное управляющее воздействие на банковскую систему надлежит оценивать в комплексе как часть единого механизма регулирования денежно-кредитной сферы, необходимость существования которого следует зафиксировать в федеральном законодательстве. Однако это отнюдь не исключает существования особых отличительных признаков, присущих банковской системе России, а также формам и методам ее регулирования.

2. Социальная сущность банковской системы и банковской деятельности

Функционирование банковской системы призвано способствовать защите и обеспечению устойчивости российского рубля, эмитируемого исключительно Банком России; единству экономического пространства РФ; свободному перемещению финансовых средств на территории России; эффективности денежно-кредитного, инвестиционного процесса, платежно-расчетных отношений, в особенности безналичных расчетов между субъектами экономической деятельности; банковскому обеспечению внешнеэкономической деятельности, созданию организационных и правовых условий вхождения российских кредитных организаций в международную валютно-финансовую систему; обеспечению надежного банковского обслуживания организаций, общественных объединений, физических лиц и государственных органов и оказанию им иных услуг в денежно-кредитной сфере.

Вышеупомянутым задачам соответствуют функции, которыми в порядке, установленном законодательством, наделяются элементы, образующие банковскую систему. Среди них - осуществление банковских операций и иных предусмотренных действующим законодательством сделок; организация денежного обращения и осуществление безналичных расчетов; использование Банком России различных инструментов и методов денежно-кредитного регулирования, банковского регулирования и банковского надзора; осуществление иных специальных функций публично-правового характера.

Возложенные на банковскую систему задачи и реализуемые ею функции определяют в конечном итоге социальное значение всей денежно-кредитной системы.

Будучи объективно существующим явлением общественной, политической, экономической жизни, денежно-кредитная система в целом и ее часть - банковская система, пожалуй, более, чем какие-либо иные правовые или экономические явления, могут способствовать экономическому росту и социально-политической стабильности государства и общества либо спровоцировать кризисные явления, экономическое обнищание и, как следствие, социально-политическую нестабильность. Причем кризисные явления и социальная нестабильность могут возникать на региональном, национальном и международном уровнях.

Подобными примерами богата история каждого государства. В современной России только за последние 15 лет недостатки в денежно-кредитной сфере породили многочисленные кризисные явления. В сотни и тысячи раз снизился экономический потенциал государства, общества и большей части населения страны. Негативные явления охватили различные сферы российского общества - от промышленного производства до социального обеспечения населения, от обеспечения безопасности государства до личной защищенности граждан.

Современный опыт функционирования России, как государства с переходной экономикой, подтверждает тезис о социально-правовой, а не только об экономической природе банковской системы и денежно-кредитных отношений.

Социально-правовой характер экономических отношений в денежно-кредитной сфере должен учитываться не только при подготовке и реализации экономических реформ, но и в ходе ежедневной регулирующей деятельности государственных органов и их должностных лиц, а также предпринимателями, менеджерами коммерческих и некоммерческих организаций. Именно социально-правовая природа денежно-кредитной сферы обусловила вывод о том, что эта сфера общественных отношений не может оставаться вне государственного регулирующего воздействия, так как она оказывает прямое влияние на поступательный экономический рост, социальную и политическую стабильность любого общества.

Особая социальная природа банков и иных денежно-кредитных институтов обусловлена не только российскими особенностями или трудностями экономики переходного периода. Социальная сущность банковской системы и банковской деятельности, как и всей денежно-кредитной сферы, - объективное явление, присущее всем государствам во все времена.

По мнению ведущих специалистов в области банковского права США, "банки продолжают считаться, как и во времена образования республики, предприятиями, деятельность которых должно ограничивать, иначе, подобно Левиафану, они опутают своими нитями все общество"[22].

То же самое можно сказать в отношении других государств, а также валютно-финансовых институтов международного, транснационального уровня. Существующие негативные общественно-экономические явления и тенденции угрожают не только отдельным государствам, но и международному сообществу в целом: локальные войны; экономическая нестабильность; кризисные проявления международной валютно-финансовой системы; рост терроризма и попытки использования денежно-кредитной системы для финансирования терроризма, а также для финансирования всевозможных преступных операций не только на индивидуальном, групповом или национальном уровнях, но и на государственном, а порою и на международном уровнях. Все это с неизбежностью приводит к тому, что проблемы денежно-кредитной системы и ее составной части - банковской системы - приобретают не просто социальное, а жизненно важное для международного сообщества значение, требуют большего сплочения и координации усилий государств, намеренных сохранить социально-политическую стабильность на своих территориях и в мире в целом.

Такой подход вовсе не свидетельствует об отказе от принципов свободной экономики. Просто, когда свобода одного лица или группы лиц прямо или косвенно ущемляет неотъемлемые права и законные интересы других лиц, например применительно к транснациональным денежно-кредитным отношениям, международное сообщество и правительства отдельных государств вправе применять меры, ограничивающие возможности использования банковской или иных видов деятельности в денежно-кредитной сфере в антисоциальных целях. Тем самым заинтересованные государства ограничивают возможность возникновения причин и условий, способных породить наступление негативных социальных, экономических и политических последствий для своих народов и всего международного сообщества.

Без разумного регулирования сама мировая или национальная денежно-кредитная система в процессе своего функционирования не способна преодолеть реально возникающие противоречия и обеспечить баланс интересов участников денежно-кредитных отношений.

На международном уровне такого рода противоречия и проблемы возникают между государствами-лидерами, создавшими существующую мировую валютно-финансовую систему и управляющими ею; другими государствами, имеющими относительно устойчивую экономику и относительно высокий уровень жизни, и слаборазвитыми, бедными государствами.

На национальном уровне противоречия в денежно-кредитной сфере могут возникать между представителями различных групп населения, а также между населением и государством. Например, существуют противоречия между предпринимателями, занятыми извлечением прибыли в банковской сфере; возникают противоречия между кредитными и иными коммерческими институтами; противоречия между потребителями банковских и иных услуг в денежно-кредитной сфере и предпринимателями, оказывающими такие услуги; противоречия между вышеупомянутыми лицами и государством.

Возможны и более глубокие социально-экономические противоречия между большей частью населения и самим государством, например при осуществлении государственной денежно-кредитной политики (курсовая политика, устойчивость национальной валюты, политика в отношении валют иностранных государств, обеспечение стабильности денежно-кредитной системы, бесперебойности платежей и расчетов и т.п.). Однако все эти противоречия не должны приобретать неразрешимый характер. Необходимо наблюдать за возникновением подобных противоречий и для их преодоления принимать меры, основанные на эффективном позитивном вмешательстве государства, на создании и функционировании механизма защиты прав и законных интересов всех участников экономических отношений, на реальном использовании рыночной конкуренции и т.п. Поэтому на национальном уровне важной социально-экономической задачей государства должна стать денежно-кредитная политика, направленная на обеспечение баланса интересов государства и общества, кредитных и иных коммерческих организаций, функционирующих в денежно-кредитной сфере, а также их клиентов.

Отсутствие осторожного и взвешенного подхода к денежно-кредитной сфере со стороны государства издавна приводило к народным волнениям и социальным потрясениям.

Так, Л.Н. Гумилев отмечал, что причиной первого в Киеве погрома по этническому признаку в 1113 г. стала именно необдуманная денежно-кредитная политика князя Святополка, который в целях реализации своей государственной политики и улучшения своего финансового положения пригласил иностранных ростовщиков, предоставив им неограниченную свободу в финансовых операциях. Такая политика способствовала многочисленным проблемам на финансовом рынке и привела к социальным волнениям. У непривычных к ростовщичеству киевлян была отобрана большая часть клиентуры. Кроме того, кредитуя великого князя, ростовщики требовали для себя максимальной прибыли. Учитывая, что наиболее прибыльным коммерческим предприятием в то время была торговля рабами, они подталкивали Святополка к военным походам, целью которых был захват пленников, служивших платой великого князя ростовщикам. Результат такой государственной политики проявился после смерти Святополка в 1113 г., когда киевляне, недовольные его политикой, разграбили и расправились не только с ростовщиками, но и с поддерживавшими их купцами, боярами и военачальниками. Их истребление удалось прекратить лишь приглашенному в Киев князю Владимиру Мономаху. Ростовщикам дали возможность сохранить все нажитое на Руси, но отказали в праве на жительство на ее территории и предложили покинуть Киевскую Русь[23].

О социальной природе денежно-кредитных отношений свидетельствуют и другие источники. Так, М.Ф. Орлов в своем труде "О государственном кредите", написанном в 1832 г., обратил внимание на существование двух способов приобретения финансовых богатств: или насилием, или строгой бережливостью, основанной на развитии предпринимательства и заботе об "общественной пользе". По его мнению, "первый способ приобретать (т.е. насилием. - Я.Г.) был некогда в большом употреблении, да и в наши времена, к стыду просвещения, он не совсем еще оставлен. Он был источником обогащения правительств в средние века, изгнал некогда евреев из большей части Европы и ограбил их достояние, истребил огнем и мечом туземный род американцев и присудил Монтезюму к жестокой пытке, был поводом долгих кровопролитных войн и разорил вместе побежденных и победителей". Вообще, "сей способ принадлежит временам варварства, или похищения короны, или переворотов. Ныне он предан ненависти и проклятию народов". В связи с такой "особенностью" денежно-кредитных отношений М.Ф. Орлов предлагал оценивать "кредит как единственное средство, могущее закрыть навсегда ужасную эпоху политических переворотов и начать счастливую эру постепенных гражданских преобразований"[24]. Однако упомянутые рекомендации так и не были приняты в России в качестве принципа государственной денежно-кредитной политики.

Денежно-кредитная политика, приводящая к обнищанию населения, применялась и в XIX, и в XX вв., и в период советской власти, и в "новой" России после распада Советского Союза. Можно привести примеры из современной новейшей истории России, когда реальная государственная денежная и кредитная политика либо не проводилась вовсе, либо проводилась в интересах отдельных личностей или корпоративных групп населения, либо проводилась в целях изъятия или обесценивания денежных средств населения. Это и период 1991 - 1992 гг., когда в результате "государственной денежно-кредитной политики" наступило обнищание большей части советского, а затем российского населения. Это бесконтрольное создание и функционирование кредитных организаций в 1987 - 1992 гг., когда большая их часть не могла быть создана с использованием законно нажитых капиталов, когда не существовало элементарной институциональной базы и подготовленных специалистов, когда заведомо было известно, что создававшиеся в тот период кредитные организации не способны оказывать потребителям качественные банковские услуги. Это годы гиперинфляции и "черный вторник" 1994 г. Это период бесконтрольного создания финансовых пирамид, ограбивших население в 1994 - 1997 гг. Это период, когда в обиход российской политической и экономической жизни вошли такие термины, как "семибанкирщина", "олигархи", т.е. когда решения общенационального характера принимались от имени государства, но под руководством и в интересах небольшой группы частных лиц. Так, вполне серьезно с 1996 г. и до середины 1998 г. в обществе обсуждался вопрос о реальных возможностях наиболее крупных банков влиять на внутриполитическую ситуацию в стране. В средствах массовой информации появился термин "война банков", характеризующий состояние конкурентных отношений крупных российских банкиров вовсе не по поводу их предпринимательской деятельности на рынке банковских услуг, а в связи с характером и уровнем их влияния на государственную власть в России. При этом даже намек на попытку усиления роли государства в сфере регулирования экономических процессов, и в частности в денежно-кредитной сфере, прозвучавший в середине 1997 г. (попытка отстранения крупных банков от бюджетных денег, установление экономических нормативов для кредитных организаций и т.п.), вызвал негативную реакцию со стороны собственников и руководителей наиболее крупных кредитных организаций.

Например, активное противодействие оказывалось при попытке государства изменить существовавшую практику размещения государственных бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов в избранных коммерческих банках. Реализация государственной денежно-кредитной политики, основанной на нормах нравственности и законности, обязывала государство поддерживать такие условия размещения свободных государственных денежных средств, которые обеспечили бы их использование в интересах всего общества, а не отдельных его представителей. В этом плане заслуживает внимания позиция Правительства г. Москвы о том, что "средства налогоплательщиков по социально-экономическим и этическим соображениям не должны служить источником доходов коммерческих банков"[25]. Однако, имея в федеральной собственности Банк России и более половины акций нескольких крупнейших кредитных организаций, государство в течение длительного времени хранило (а по некоторым данным, продолжает хранить) значительную часть денег налогоплательщиков в частных банках. Чем, кстати, нарушало положения Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".

Вряд ли кто-либо, располагая собственными банками, стал бы хранить свои денежные средства в других банках и кредитовать другого собственника, если только это не связано с серьезными политическими и экономическими проблемами либо с "благотворительностью" со стороны государства и общества в отношении частных кредитных организаций.

Попытка изменить подобную практику косвенного государственного кредитования и искусственного повышения активов кредитных организаций вызывала серьезное противодействие.

В 1996 г. удалось принять официальное решение о переводе на банковское обслуживание в Банк России или в Сбербанк России части государственных бюджетных средств, используемых для финансирования обороны и безопасности страны. Так, в Указе Президента России от 16 мая 1996 г. "О мерах по своевременному финансированию государственных органов и сил обеспечения безопасности"[26] было установлено, что банковское обслуживание Вооруженных Сил РФ, Пограничных войск РФ, Внутренних войск Министерства внутренних дел РФ, войск Федерального агентства правительственной связи и информации при Президенте РФ, Железнодорожных войск РФ и Войск гражданской обороны РФ производится полевыми учреждениями, расчетно-кассовыми центрами Банка России, а на тех территориях, где они отсутствуют, - учреждениями Сбербанка России. Соответствующим руководителям было предписано в месячный срок закрыть все бюджетные текущие и расчетные счета в банках и других кредитных организациях, остатки денежных средств перевести на счета в полевых учреждениях, расчетно-кассовых центрах Банка России, а на тех территориях, где они отсутствуют, - в учреждениях Сбербанка России. Реальный перевод упомянутых государственных денежных средств из кредитных организаций в Банк России и в Сбербанк России затянулся более чем на год.

Перевести в Банк России или в иные кредитные организации, принадлежащие государству, бюджетные средства, предназначенные для финансирования государственных органов или для финансирования социальных задач, так и не удалось.

В результате после банковского кризиса 1998 г. значительная часть бюджетных средств была утрачена. Исключение составили бюджетные средства, выделявшиеся на оборону и безопасность страны, получатели которых успели перейти на банковское обслуживание в Банк России и в Сбербанк России.

Идея практического перевода государственных бюджетных и внебюджетных средств, средств организаций, обеспечивающих оборону и безопасность России, на банковское обслуживание в Банк России или в принадлежащие государству кредитные организации вовсе не являлась и не является посягательством на рыночные отношения и банковскую деятельность частных кредитных организаций. Подобное решение основывалось на социальной природе денежно-кредитной системы и создавало институциональные предпосылки, позволяющие РФ: эффективнее использовать собственные денежные средства в процессе реализации бюджетной и государственной денежно-кредитной политики; концентрировать всю мощь временно свободных государственных денежных и кредитных ресурсов в руках государства; ограничивать количество посредников между государством и получателями государственных денежно-кредитных ресурсов; способствовать усилению государственного контроля за оборотом государственных (бюджетных и внебюджетных) денежных средств и их целевым использованием.

Отсутствие подпитки государственными денежными средствами могло бы стимулировать кредитные организации к повышению качества и увеличению количества предоставляемых ими банковских услуг организациям, основанным на частной или смешанной формах собственности, а также физическим лицам. В процессе реализации упомянутых выше предложений должны были быть созданы предпосылки для сокращения наличного денежного обращения. При отсутствии поступлений безналичных денежных средств от государства кредитные организации были бы вынуждены стимулировать своих клиентов к увеличению остатков их денежных средств на банковских счетах, активнее использовали бы свои полномочия по соблюдению порядка ведения кассовых операций. Это в свою очередь могло бы привести к увеличению объемов безналичных расчетов в экономике в целом и более полному пополнению бюджетов всех уровней.

Для кредитных организаций предлагалось полностью открыть коммерческий сегмент российской экономики и обслуживание частных вкладчиков. Собственно, ради этого в ходе экономических реформ и создавалась банковская система России. Ведь для обслуживания государственного бюджета вовсе не было необходимости создавать частные кредитные организации и банковскую систему. С обслуживанием государственного бюджета вполне справлялись один государственный (центральный) банк и несколько специализированных государственных банков, функционировавших задолго до начала экономических реформ[27]. Однако эти и другие предложения, обусловленные в первую очередь социальной природой банковской системы, длительное время оставались без внимания, что было характерно для периода 90-х гг. прошлого века.

Как отмечалось в одном из периодических изданий того времени, намерение Президента России, вопреки ожиданиям крупных финансово-промышленных групп, взять курс на укрепление роли государства, на создание жесткой системы финансового контроля и отделение бизнеса от государства вызывало у них недовольство. Это породило напряженную ситуацию в стране, получившую в прессе название "война банков"[28]. Встречи Президента РФ с руководителями ведущих российских банков того периода преподносились контролируемыми ими средствами массовой информации как важнейшие внутриполитические события. К чему привели такие встречи, показал август - сентябрь 1998 г., когда в результате кризиса денежно-кредитной системы по населению, экономике, политике, да и по России в целом был нанесен сильнейший удар.

Недопонимание государством и его служащими социальной сущности банковской системы способствовало причинению ущерба от ее функционирования не только населению и предпринимателям, но и самому государству. Еще до 1998 г. многие кредитные организации активно занялись деятельностью, названной в средствах массовой информации "бизнесом, основанным на неплатежах в бюджет". Одна из возможных схем выглядела так: не имея возможности получить свои деньги со счетов, открытых в банке, испытывающем финансовые трудности, налогоплательщики - клиенты банка по договоренности с его менеджерами, используя "замороженные" на банковских счетах деньги, формально уплачивали налоги и обязательные платежи в бюджеты различных уровней. Как отметил Конституционный Суд России, в рамках конституционного обязательства по уплате налогов на налогоплательщика возложена публично-правовая обязанность уплатить законно установленные налоги и сборы, а на кредитные учреждения - публично-правовая обязанность обеспечить перечисление соответствующих платежей в бюджет. При этом истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими конституционными положениями не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. "Таким образом, - подчеркивает Конституционный Суд России, - налоговое законодательство устанавливает публично-правовые обязанности банков в их отношениях с налогоплательщиками - юридическими лицами. Государство в лице налоговых и других органов осуществляет контроль за порядком исполнения банками указанных публично-правовых функций. Так, при наличии оснований, предусмотренных Федеральным законом "О банках и банковской деятельности" (в редакции от 3 февраля 1996 г.), у банков может быть отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Положение ст. 57 Конституции Российской Федерации предполагает, что конституционная обязанность налогоплательщика - юридического лица по уплате налога считается исполненной в день списания с его расчетного счета в кредитном учреждении денежных средств при наличии на этом счете достаточного денежного остатка"[29].

Однако перечисленные клиентами кредитных организаций деньги в качестве налоговых и иных обязательных платежей до государственных бюджетов различных уровней фактически не доходили. Банковский бизнес, основанный на неплатежах в бюджет, особый размах приобрел в связи с кризисом денежно-кредитной системы в 1998 г.

По данным Министерства по налогам и сборам, на 1 февраля 2000 г. такого рода неплатежи государству колебались в пределах от 35 млрд. до 55 млрд. руб. По итогам 8 тыс. проверок кредитных организаций и их филиалов было выявлено 250 тыс. случаев задержки перечисления налоговых платежей. В связи с этим по составленному в январе 2000 г. Министерством по налогам и сборам России рейтингу надежности банков добросовестными признавались лишь Сбербанк и Внешторгбанк. Такая ситуация вынудила Администрацию Президента РФ обратиться к руководству Банка России с рекомендацией принять меры "по оперативному и полному пресечению подобной деятельности коммерческих банков"[30].

Банковский кризис 1998 г. в России еще раз подтвердил, что без качественного государственного регулирования, основанного на соблюдении прав личности, на конституционных принципах государственного устройства и экономической свободы, вряд ли удастся обеспечить соблюдение прав и законных интересов всех участников общественных отношений в денежной и кредитной сфере[31].

Вышеупомянутые и многие другие примеры характеризуют особое социальное значение денежной и кредитной сферы для обеспечения стабильности общества и государства. Важно не забывать о необходимости государственного регулирования денежно-кредитной сферы в интересах всего общества и о нравственной составляющей самого процесса государственного регулирования.

Моральные и нравственные нормы являются обязательными не только в межличностных отношениях, но и в политике, экономике, государственном строительстве. Наиболее важные, имеющие социальное значение этические нормы включаются в законодательство и приобретают характер правовых норм. Благодаря этому они могут быть реализованы в конкретных правоотношениях, в том числе в сфере банковской деятельности. Речь идет не только об этико-правовых аспектах предпринимательской деятельности кредитных организаций, их учредителей, собственников, руководителей и служащих либо об этике потребителей банковских услуг. С точки зрения этики взаимоотношения государства с кредитными организациями, физическими и юридическими лицами, обществом в целом по поводу денег и кредита являются не менее актуальными. При этом важнейшее нравственное требование ко всем участникам банковских правоотношений - исполнение взятых на себя обязательств.

Деятельность всевозможных некоммерческих ассоциаций, объединений, союзов кредитных организаций в банковской сфере также имеет существенное значение. Этичное поведение требуется и от них. Некоммерческие организации вполне могли бы способствовать нравственному поведению своих учредителей - кредитных организаций и их руководителей, силой общественного мнения влиять на улучшение нравственного климата в сфере банковской деятельности, реагировать на случаи безответственного отношения кредитных организаций к исполнению своих обязательств перед клиентами и государством, а также реагировать на несправедливые действия государства, нарушающие права и законные интересы участников банковских правоотношений. Этика и право - взаимосвязанные и взаимообусловленные социальные явления. Практически все отрасли законодательства, в особенности связанные с обеспечением прав, свобод и законных интересов граждан, содержат те или иные нравственные нормы.

Что же касается законодательных и иных нормативных правовых актов, регулирующих правоотношения в экономической, финансовой и банковской сфере, они также должны содержать наиболее актуальные нравственные требования не только к физическим лицам, но и к организациям. О нравственной деятельности можно говорить тогда, когда поступок, поведение, их мотивы поддаются оценке с позиций разграничения добра и зла, достойного и недостойного[32]. Нравственные законы задают абсолютный предел человеку, ту первооснову, последнюю черту, которую нельзя переступить, не потеряв человеческого достоинства[33]. Особенно важно иметь возможность оценить с позиций нравственности деяния людей, наделенных властью, причем необязательно властью государственной. В современном обществе существует реальная возможность влияния отдельных, формально не облеченных государственно-властными полномочиями лиц (групп лиц) на государственную власть. От них также требуется этичное, т.е. основанное на категориях морали и нравственности, поведение. При этом нельзя уповать лишь на совесть конкретного человека.

Необходимо заметить, что люди нравственные, как правило, не нуждаются в принуждении к исполнению этических норм, в том числе путем возведения их в разряд правовых, обязательность исполнения которых основывается на силе государственного принуждения. Они руководствуются правилами этики, выработанными человеческим обществом, добровольно. Закрепление этических правил в правовых нормах, регулирующих особенности банковской деятельности, в большей мере необходимо для ограничения антиобщественного и стимулирования общественно полезного поведения лиц, не склонных поступать этично по собственной доброй воле. Вместе с тем необходимо принимать во внимание, что нравственные идеалы в банковской сфере и в банковском законодательстве могут быть реализованы лишь в единстве с общим духом российского законодательства и правоприменительной практикой. Наивно было бы полагать, что можно добиться соблюдения этических норм в одной сфере, если при этом не только сохраняется возможность, но и наблюдаются рост нарушений прав человека или иные безнравственные поступки в других сферах единого социального организма.

По тому, насколько полно воплощаются этические нормы в общественных отношениях, можно судить о нравственном потенциале общества. Причем рост деяний, не совместимых ни с моралью, ни с интересами народа, может привести в конечном счете к разрушению общества как единой системы[34]. В подобной ситуации общество обязано предпринимать шаги, направленные на повышение нравственных требований к своим членам, в особенности в тех сферах, где права граждан и публичные интересы наименее защищены и нарушаются чаще всего.

Банковским сообществом России предпринимались попытки придать деятельности кредитных организаций больше нравственности. Таким желанием самих банкиров можно объяснить принятый 13 мая 1992 г. под эгидой Ассоциации Российских банков Кодекс чести банкира, а также Договор кредитных организаций об обязательствах перед клиентами, одобренный Советом Ассоциации Российских банков и Советом Московского банковского союза 22 декабря 1998 г.[35].

Значение этических правил для организации и функционирования банковской системы вынуждены были признать и Правительство России, и Банк России[36]. В частности, в Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации подчеркивается, что развитие культуры банковского дела должно стать одним из центральных элементов реформирования банковского сектора. При этом наиболее важными направлениями развития культуры банковского дела признано повышение профессиональных навыков и уровня этических норм деятельности руководства, сотрудников, а также учредителей (участников) кредитных организаций. Кроме того, и Правительство России, и Банк России подчеркнули, что стимулом к повышению культуры банковского дела и укреплению взаимодействия в банковском сообществе явилось бы принятие банковским сообществом этических принципов банковского дела, в разработке которых ведущую роль должны играть сами кредитные организации и их ассоциации. Задача такого документа - систематизировать не урегулированные законодательством принципы делового оборота, отвечающие целям формирования здоровой рыночной среды. Одновременно банковское сообщество должно выработать эффективные механизмы, способные стимулировать у участников рынка банковских услуг стереотип добросовестного поведения и отношения к принятым на себя обязательствам.

Но этико-правовые проблемы банковской деятельности - не только проблемы профессиональной этики части банков, объединенных в ассоциацию, или отдельных банковских служащих. Этические требования и стандарты следует предъявлять к банковской системе и банковской деятельности в целом, ко всем субъектам и участникам денежно-кредитных правоотношений. В связи с этим заслуживает внимания общее положение гражданского законодательства о том, что сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна (ст. 169 ГК РФ). Упомянутое положение следовало бы не просто продублировать в банковском законодательстве, а сформулировать в развернутой форме, с учетом особенностей банковской и иных видов деятельности в денежно-кредитной сфере. Этические нормы, кроме того, могли бы найти свое юридическое воплощение в принципах банковского права, в порядке и правовых гарантиях банковской деятельности, которые также требуют более детального закрепления в федеральном законодательстве.

На началах нравственности должна быть основана деятельность государственных органов и их служащих. Неслучайно и Президент Российской Федерации, и палаты Федерального Собрания России, и Совет судей России, и Банк России в 2002 - 2003 гг. принимали меры, чтобы придать основополагающим нравственным правилам правовую форму, обязательную как для государственных служащих в целом, так и для отдельных категорий лиц, наделенных государственной властью (депутатов, судей, служащих Банка России). Так, Президентом России были утверждены Общие принципы служебного поведения государственных служащих[37], Президиумом Совета судей России принято решение о подготовке проекта кодекса судейской этики[38]. Банк России намеревался распространить на своих служащих единые этические требования, которые предполагается принять для всех лиц, занятых в банковской сфере.

Тщательно разработанные правовые принципы и правовые гарантии, опирающиеся на нравственные правила, могли бы способствовать созданию банковской системы, основанной на честности и достоинстве, ответственности и благоразумии, требовательности и справедливости. Такая система, с одной стороны, должна исключать произвол государства, одновременно обеспечивая требуемый уровень государственного регулирования; с другой стороны - обеспечить такие формы реализации экономической свободы организаций, предпринимателей и граждан, которые бы не нарушали прав и законных интересов других участников денежно-кредитных правоотношений.

В сфере банковской деятельности, в сфере денег, денежного обращения и кредита этические нормы имеют решающее значение. Само понятие "кредит" - ключевая категория в банковской деятельности - означает "доверие", "веру", т.е. характеризует в первую очередь этическую, социальную, а затем экономическую или юридическую сущность деятельности кредитных организаций. Именно в банковской сфере большое значение приобретает репутация лица (физического и юридического) как соответствующего или не соответствующего этическим нормам (честность, порядочность, обязательность, чувство долга, ответственность, достоинство, справедливость и т.п.).

В юридической и экономической литературе при анализе особенностей банковской деятельности и банковской системы исходят, как правило, из единственной модели банковских, или, точнее, денежно-кредитных, отношений, основанных на принципах, присущих западной цивилизации. Между тем существуют и другие модели, само существование которых тоже свидетельствует об особой - социально-правовой, а в некоторых странах и социально-религиозной - природе банковской системы и банковской деятельности. Причем эти модели вполне "уживаются" и находят формы для взаимодействия.

В качестве примера можно привести государства, в которых банковская система и банковская деятельность основаны на исламских религиозных положениях и принципах, существенно отличающихся от банковских систем стран Запада и России. Исламским банкам запрещено кредитование под проценты, в связи с чем эти институты функционируют по принципу участия в прибылях и убытках заемщика. Такой подход к банковской деятельности возник в 60 - 70-х гг. прошлого века. К 2000 г. в мире насчитывалось более 150 банков в 40 странах, деятельность которых основывалась на исламских традициях денежно-кредитных отношений. Необходимо заметить, что банки, осуществляющие банковскую деятельность на исламских принципах, действуют не только на государственном уровне в исламских государствах (Иран, Пакистан, Судан, Малайзия). Они функционируют и в банковских системах некоторых светских государств, большинство населения которых мусульмане, а также в Европе и в Америке. Согласно опубликованным данным, так называемые исламские банковские продукты в настоящее время используют и предлагают клиентам такие крупные банковские институты, как ABN Amro, J.P. Morgan, Citibank[39].

Существование банковских систем и банковской деятельности, основанных на исламских традициях, также подтверждает вывод о многоплановости банковской деятельности и банковской системы как явления социального, а также тезис о недопустимости ограничительного толкования банковской деятельности как выполнения формально определенного перечня банковских операций. Наличие сущностных, а не формальных отличий банковской деятельности от других видов деятельности в денежно-кредитной сфере подтверждается самим существованием альтернативной (исламской) банковской практики.

Таким образом, на особенности банковской деятельности и банковской системы того или иного государства оказывает влияние не только его политическая, экономическая или правовая система. Социальная, духовная среда и даже религиозные воззрения общества (или относительно сплоченной и значительной части общества) могут оказывать влияние и влияют на формы и содержание банковской деятельности, а также на принципы организации и функционирования банковской системы либо ее отдельных элементов. Более того, на определенном уровне развития экономики и общества взаимное влияние денежно-кредитных институтов и осуществляемых ими видов деятельности может усиливаться. При этом изменяются и дополняются прежние, либо порождаются новые виды, формы, правила банковской деятельности, либо создаются новые организационные формы с новыми функциональными целями. Например, многие исламские банки стали чаще использовать различные формы банковской деятельности, присущие западным банкам, и, наоборот, западные банки заимствуют некоторые специфические методы исламских банков с целью расширения рынка банковских услуг, привлечения новых клиентов и организации взаимодействия на международных рынках.

России (как светскому государству) вовсе не требуется в банковской или какой-либо иной сфере деятельности внедрять исламские или какие-либо иные религиозные принципы в качестве основ функционирования банковской или любой иной регулируемой государством социально-правовой системы[40]. Более того, необходимо пресекать попытки разделить экономику светского, многоконфессионального и многонационального государства по религиозному признаку.

Наряду с этим государственным регулирующим органам России следовало бы учитывать изменения, происходящие в других странах и в международных экономических отношениях, касающиеся расширения видов и форм банковской деятельности. Те формы и методы банковской деятельности, которые могут стимулировать рост отечественной экономики, укрепление денежно-кредитной сферы и при этом не противоречат основам конституционного строя, вполне могут применяться в РФ.

Таким образом, важна не религиозная или какая-либо иная "национальная окраска" видов банковской деятельности, а модернизация и внедрение новых форм взаимоотношений банка и клиента, основанных на понимании социального содержания соответствующих правовых отношений, включая возможность участия банка в прибылях и убытках клиента (как это происходит в исламской банковской практике), а следовательно, в его адекватном участии в управлении предпринимательской деятельностью заемщика.

Действующее федеральное законодательство в настоящее время не позволяет кредитным организациям заниматься производственной, торговой или страховой деятельностью, а следовательно, осуществлять банковскую деятельность в вышеуказанных формах путем участия в управлении предпринимательской деятельностью заемщика.

Между тем использование некоторых форм банковской деятельности, применяемых исламскими банками, наряду с уже используемыми в России формами могло бы повысить эффективность и качество банковского кредитования. Соответственно, кредитные организации перестали бы применять различные способы имитируемого или спровоцированного доведения заемщиков до банкротства (например, при возникновении у них финансовых или иных трудностей) либо применять различные "серые" схемы кредитования фактически принадлежащих им и управляемых ими производственных, торговых и страховых организаций.

Для банковской деятельности и банковских систем большинства государств вне зависимости от религиозных или иных воззрений их населения, вне зависимости от их политико-правового или экономического устройства является актуальным придание денежно-кредитной сфере, а также экономической и денежно-кредитной политике больше этических, нравственных начал, признаваемых повсеместно. Это могло бы способствовать возрождению и дальнейшему развитию денежно-кредитных отношений как отношений, имеющих не только экономическую или правовую, но и социально-нравственную природу, ограничивающую возможности использования денежно-кредитных систем в каждом конкретном государстве и в мире в целом для достижения антисоциальных целей.

Подводя итог, необходимо еще раз подчеркнуть, что вне банковской системы и банковской деятельности все иные институты денежно-кредитной сферы, даже имея необходимые лицензии, не способны полноценно функционировать. Без банковской деятельности невозможна ни инвестиционная, ни страховая, ни какая-либо иная деятельность в сфере денег и кредита. В этом также проявляется социальная сущность банковской системы и банковской деятельности, выполняющих специфические социально-экономические функции, способные запустить и организовать механизм денежного обращения и перераспределение денежных средств в процессе экономического воспроизводства.

Банковская деятельность - деятельность особого рода. Она осуществляется в рамках банковской системы специально созданными для такой деятельности лицами. Право на банковскую деятельность возникает после государственной регистрации и получения специального разрешения (лицензии) для кредитных организаций либо на основании федерального законодательного акта (для Банка России). Однако федеральное законодательство не содержит официального определения "банковской деятельности" как социального, экономического, юридического явления. Нет на сей счет единого мнения и в научной литературе. В этой связи представляется полезным попытаться уточнить сущность и основные признаки банковской деятельности, предусмотренные федеральным законодательством и позволяющие отграничить ее от других видов деятельности в денежно-кредитной сфере Российской Федерации.

3. Содержание и правовые признаки банковской деятельности

В юридической литературе высказаны разные подходы к пониманию содержания банковской деятельности. Например, под банковской деятельностью предлагается понимать разновидность предпринимательской деятельности, совокупность постоянно или систематически осуществляемых по поводу денег и иных финансовых инструментов операций разных видов, объединенных общей целью[41]. При таком подходе банковской может быть признана любая "постоянно или систематически осуществляемая" коммерческая деятельность, реализуемая в виде операций по поводу денег и иных финансовых инструментов (например, страховая, инвестиционная, биржевая и т.п.). Во-первых, и страховая, и инвестиционная, и биржевая, и банковская деятельность является предпринимательской деятельностью. Во-вторых, вышеперечисленные виды предпринимательской деятельности предполагают постоянное или систематическое совершение операций по поводу денег и финансовых инструментов. Например, биржевые сделки с иностранной валютой или с ценными бумагами; инвестиционные проекты, основанные на использовании операций с деньгами или финансовыми инструментами; страхование финансовых рисков. В-третьих, каждый из перечисленных видов деятельности можно объединить общей целью - получение прибыли.

Существует мнение, что в "российском законодательстве под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреждений - Закона о Банке России; для кредитных организаций - специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством. В данном случае сущность банковской деятельности раскрывается через банковские операции (либо деятельность, обусловленную ими)"[42].

Чаще всего содержание термина "банковская деятельность" отождествляется с термином "банковские операции" и противопоставляется иным сделкам, осуществляемым кредитными организациями. При этом высказано мнение, что наиболее близко к раскрытию смысла категории "банковская операция" с точки зрения права подошел М.М. Агарков, подчеркивавший именно юридические особенности банковских операций[43].

Анализируя особенности банковских сделок и их классификацию, М.М. Агарков отмечал следующие различия между банковскими и прочими сделками, осуществляемыми кредитными организациями: 1) для банковских операций кредитных учреждений установлены некоторые специальные процессуальные правила, связанные с рассмотрением споров по поводу банковских операций в судебном порядке; 2) на банковские операции и только на них распространялось действие банковской тайны; 3) для банковских операций существовал специальный источник права - оперативные правила банков[44].

К настоящему времени из трех приведенных М.М. Агарковым различий между банковскими операциями и другими сделками, выполняемыми кредитными организациями, лишь два признака сохранили определенное значение - существование банковской тайны и специальное правовое регулирование. Однако и эти различия (признаки) существенно видоизменились. Например, действие правового режима банковской тайны в настоящее время распространяется не только на банковские операции, включенные федеральным законодательством в перечень "банковских операций". В федеральном законодательстве используется более широкий термин "операции", означающий, что режим банковской тайны распространяется и на другие операции, осуществляемые Банком России и кредитными организациями в интересах своих клиентов. Анализ ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" также служит косвенным подтверждением вывода о том, что банковская деятельность не тождественна банковским операциям. Правовой режим банковской тайны по определению действует при осуществлении банковской деятельности во всех ее проявлениях, а не только при осуществлении операций, перечень которых установлен в ч. 1 ст. 5 вышеназванного Федерального закона. Поэтому "кредитная организация, Банк России гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону" (ч. 1 ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). Режим банковской тайны распространяется даже на сведения о счетах, вкладах, о конкретных сделках и об операциях, ставших известными Банку России из отчетов кредитных организаций в результате исполнения лицензионных, надзорных контрольных функций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами (ч. 5, ч. 6 ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

Обеспечение банковской тайны как юридический принцип и правовой режим, присущий банковской деятельности и банковской системе, по-прежнему сохраняется во многих странах, но наряду с этим его действие перестает иметь абсолютный характер. Международные правовые акты и федеральное законодательство России пополнились правовыми нормами, расширяющими возможности государств и их органов в получении - при наличии юридических оснований и при соблюдении строго определенного порядка - интересующих их сведений, составляющих банковскую тайну, а также в обмене такого рода сведениями между уполномоченными государственными органами.

Изменилось в современных условиях и значение оперативных правил банков как исключительного "специального источника права" для банковских операций и иных операций, осуществляемых кредитными организациями в интересах клиентов. Вместо этого возник целый комплекс источников права, на федеральном уровне регулирующих не только конкретные виды банковских операций и порядок их осуществления, но и иные операции и действия, выполняемые в контексте банковской деятельности: Федеральный закон "О банках и банковской деятельности", Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", Гражданский кодекс Российской Федерации, нормативные правовые акты Банка России и т.п.

С учетом произошедших изменений имеются серьезные основания полагать, что содержание термина "банковские операции" не отражает реальностей функционирования современной банковской системы и образующих ее элементов. Полное отождествление "банковской деятельности" с "банковскими операциями" обедняет сущность и объективное содержание деятельности Банка России, кредитных организаций и филиалов иностранных банков как социального, экономического и правового явления, а также не способствует решению проблем, которые ставит перед федеральным банковским законодательством банковская практика.

Банковские операции являются сердцевиной банковской деятельности, ее основой. В большем или меньшем объеме их осуществляют все институты, образующие банковскую систему России (кроме представительств иностранных банков). Однако, как представляется, банковская деятельность - более многообразное явление, чем только банковские операции. Помимо банковских операций в процессе банковской деятельности реализуется более широкий спектр правовых отношений, связанных с организацией и функционированием всей банковской системы в целом и каждого из ее элементов в отдельности. Поэтому вряд ли можно согласиться с ограничительным толкованием содержания "банковской деятельности", отождествляющим ее только с "банковскими операциями", формальный перечень которых установлен в ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

Необходимо признать, что банковская деятельность - сложный вид деятельности, реализуемый в рамках современной банковской системы России. В ее основе находятся и собственно банковские, и гражданские, и конституционные (государственные), и административные правоотношения. Совокупность вышеупомянутых правоотношений, реализуемых исключительно в рамках банковской системы России, в их взаимном переплетении и дополнении придает банковской деятельности ту неповторимость, которая отличает ее от других видов социально полезной деятельности. Причем применительно к банковской деятельности трудно однозначно утверждать, какая из сторон этой деятельности (собственно банковская, гражданско-правовая, государственно-правовая, административно-правовая, налоговая) более важная, а какая - менее. Каждое из упомянутых направлений имеет существенное значение для того комплекса правоотношений, который возникает в процессе функционирования банковской системы и образует качественно новое экономико-правовое явление, именуемое банковской деятельностью. Поэтому банковская деятельность не может быть охарактеризована только как разновидность предпринимательской либо публично-правовой деятельности, или как деятельность по осуществлению банковских операций, ограниченных исчерпывающим перечнем, установленным в ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", и/или иных сделок, предусмотренных в ч. 2 ст. 5 этого Федерального закона, или как вариант какого-либо иного классификационного подхода.

Из федерального законодательства следует, что банковская деятельность осуществляется исключительно в рамках банковской системы, т.е. лицами, включенными федеральным законодательством в банковскую систему России. Банковская деятельность не только влияет на особенности построения той системы, в рамках которой эта деятельность реализуется, но и сама подвержена обратному воздействию, обусловленному в том числе организационно-правовыми, институциональными основами и принципами, присущими банковской системе. Поэтому, оценивая содержание банковской деятельности, необходимо учитывать институциональные, организационно-правовые особенности банковской системы.

Поскольку банковскую систему России образуют два основных институциональных элемента: государственный и предпринимательский, можно высказать предположение, что в широком смысле существует два основных уровня, или направления, банковской деятельности:

1) государственная публично-правовая банковская деятельность, осуществляемая Банком России, которая формально может иметь гражданско-правовые формы, но при этом не приобретает частноправового содержания. Это направление банковской деятельности не имеет и не должно иметь коммерческого характера, а следовательно, иметь извлечение прибыли в качестве основной цели;

2) частная (предпринимательская, коммерческая) банковская деятельность, которая, в свою очередь, может приобретать публично-правовые формы и признаки, но при этом всегда основана на договоре банковского счета и вытекающих из его реализации частноправовых отношений с клиентами либо на иных договорах, направленных на возникновение и осуществление банковских операций и банковских сделок.

Существование публично-правового и частного уровня банковской деятельности не исключается и в Конституции России, и в федеральном законодательстве. Причем оба этих направления реализуются в единстве и взаимосвязи между элементами, образующими банковскую систему России, и в соответствии с банковским законодательством.

Согласно Федеральному закону "О банках и банковской деятельности" к банковским операциям относятся: 1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); 2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет; 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; 4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; 7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; 8) выдача банковских гарантий; 9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Помимо перечисленных в ч. 1 ст. 5 названного Федерального закона банковских операций, кредитные организации вправе осуществлять следующие сделки: 1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; 2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; 3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; 4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации; 5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; 6) лизинговые операции; 7) оказание консультационных и информационных услуг. Кредитные организации вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Кроме того, они вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами. Такая организация имеет право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с Федеральными законами.

Если операции, предусмотренные в ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", имеют исключительный характер и могут совершаться только кредитными организациями, то сделки, перечисленные в ч. 2 ст. 5 упомянутого Федерального закона, исключительно банковскими не являются. Они могут совершаться и иными юридическими лицами в порядке, предусмотренном гражданским законодательством. Однако в отличие от них кредитные организации выполняют большую часть таких сделок в непосредственной связи с банковскими операциями либо с помощью банковских операций. Таким образом, банковские операции и банковские сделки находятся в неразрывной взаимосвязи и взаимозависимости, когда совершаются кредитными организациями в процессе банковской деятельности. В этой связи можно согласиться с мнением, что любая банковская операция действительно представляет собой одну или несколько гражданско-правовых сделок[45].

Все банковские операции и другие сделки осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России - и в иностранной валюте. Правила осуществления банковских операций и сделок устанавливаются Банком России в соответствии с федеральным банковским и гражданским законодательством[46].

Волей законодателя, не всегда базирующейся на объективных основаниях, упомянутый перечень банковских операций может быть произвольно расширен либо сужен. Реальная законотворческая практика подтверждает такую возможность. Например, Федеральным законом от 31 июля 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" банковскими признаются операции по осуществлению переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов)[47].

При этом не ясно, почему одно и то же по содержанию экономико-правовое явление - расчетно-кассовое обслуживание и осуществление безналичных расчетов в интересах физических лиц - законодатель в одном законодательном акте признает банковскими операциями, а в другом - нет?

Почему федеральное банковское законодательство признает, что федеральная служба почтовой связи и государственная корпорация "Агентство по реструктуризации кредитных организаций" выполняют отдельные банковские операции, порядок осуществления которых регулируется специальными федеральными законами (ст. 8 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР"), а соответствующие "специальные" федеральные законы подобные операции банковскими не признают?

Почему, если операция по переводу денег физического лица выполняется кредитными организациями, это банковская операция, а когда такая же операция осуществляется органами почтовой связи, то это услуга связи?

Избранный законодателем формально-волевой подход не учитывает единую экономическую и юридическую сущность упомянутых операций. Очевидно, такая позиция законодателя обусловлена желанием сохранить за органами федеральной почтовой связи право осуществлять привычную операцию - перевод денег - и одновременно вывести упомянутые органы и подчиненные им почтовые организации, осуществляющие такие операции, из-под действия банковского законодательства. Обычный режим предпринимательской деятельности, основанный исключительно на гражданском законодательстве, является более мягким и выгодным для извлечения прибыли, чем правовой режим, устанавливаемый федеральным банковским законодательством. Подобный подход к качеству законотворчества отнюдь не способствует улучшению качества правового регулирования банковской деятельности.

Некоторые операции, выполняемые органами федеральной почтовой связи в соответствии с федеральным законодательством о связи[48], по-прежнему остаются за пределами правовых режимов федерального банковского и гражданского законодательства[49].

Органы федеральной почтовой службы выполняют операции, которые они осуществлять не могут в соответствии с банковским и гражданским законодательством. Речь идет не только о доставке и выдаче пенсий, пособий и других выплат целевого назначения либо об осуществлении безналичных расчетов. Органы федеральной почтовой связи также приобрели права: осуществлять деятельность по реализации на договорной основе ценных бумаг, инкассации и доставке денежной выручки; осуществлять операции по приему платы за коммунальные услуги, приему платы за товары (услуги); осуществлять выплаты наличных денежных средств с использованием пластиковых карт. Причем, осуществляя операции с денежными средствами и ценными бумагами, органы федеральной почтовой связи оказывают на договорной основе услуги не только физическим, но и юридическим лицам. Такие операции федеральных органов почтовой связи по своему содержанию не отличаются от операций кредитных организаций, предусмотренных в ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

Таким образом, использование формального критерия - перечня банковских операций, закрепленного в федеральном банковском законодательстве, явно недостаточно для уяснения сущности и содержания банковской деятельности. Но федеральное законодательство не содержит формальных критериев, позволяющих ответить на вопрос: какую часть денежно-кредитных операций следует именовать "банковскими", а какую - "профессиональной деятельностью иного рода"?

Непосредственным предметом банковской деятельности являются не просто деньги, ценные бумаги или иные финансовые инструменты, а обеспечение их экономического оборота в процессе денежно-кредитного регулирования, банковского обслуживания и кредитования клиентов, межбанковских расчетов и функционирования платежно-расчетных механизмов, создаваемых на основе банковской системы. Очевидно, в связи с этим ч. 4 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" закрепляет, какими видами деятельности не вправе заниматься кредитные организации, а ст. 49 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" устанавливает соответствующие ограничения в отношении Банка России. Таковыми для кредитных организаций являются производственная, торговая и страховая деятельность. В отношении Банка России устанавливаются ограничения на торговую, производственную и некоторые иные виды деятельности (например, на операции с недвижимостью, не связанные с обеспечением деятельности Банка России). Но, в отличие от кредитных организаций, упомянутые ограничения для Банка России не являются абсолютными. Исключения из ограничений, закрепленных в ст. 49 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", могут быть установлены федеральным законодательством.

Помимо указанных ограничений, банковской деятельностью являются не все виды деятельности, связанные с деньгами, их обращением или передачей одним лицом другому за вознаграждение и на условиях возвратности. Так, основанная только на нормах гражданского права сделка, связанная с деньгами, их передачей от Банка России, кредитной организации или филиала иностранного банка другому лицу в связи с куплей-продажей автомобиля, недвижимости, иного имущества хозяйственного назначения, не является банковской деятельностью. Более того, несмотря на то что отношения по поводу займа и кредита (банковского, товарного и коммерческого) регулируются в одной главе ГК РФ (гл. 42), а ч. 2 ст. 819 ГК РФ закрепляет, что к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные § 1 гл. 42 ГК РФ ("Заем"), если иное не установлено ГК РФ или кредитным договором, далеко не любые правоотношения по поводу займа, обусловленные передачей денег одним лицом другому на условиях срочности, возвратности и платности, есть банковские операции или иной вид банковской деятельности.

В то же время совершение кредитной организацией сделок купли-продажи иностранной валюты, векселей, иных платежных средств, предоставление под залог банковского кредита и т.п., скорее всего, является банковской деятельностью.

Имеется еще ряд существенных обстоятельств, отличающих банковскую деятельность от других видов денежно-кредитных отношений. Так, осуществляя банковскую деятельность, Банк России, кредитные организации и филиалы иностранных банков действуют в своих интересах или в интересах лиц, с которыми они состоят в договорных отношениях. Подобная практика обычно характеризует гражданские правоотношения. Банковская деятельность всех институтов, образующих банковскую систему России, предполагает также выполнение соответствующих действий или услуг в интересах третьих лиц, непосредственные договорные отношения с которыми у Банка России, кредитной организации или филиала иностранного банка могут отсутствовать (например, осуществление расчетных операций по поручению своего клиента с третьими лицами).

Денежные расчеты, обусловленные деятельностью юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, производятся, как правило, в безналичной форме посредством банковской деятельности и банковской системы, выполняющей по общему правилу, организующую роль в безналичном денежном обращении (ст. 861 ГК РФ). В соответствии с действующими правилами каждое юридическое лицо обязано иметь банковский счет в кредитной организации, филиале иностранного банка либо, в случаях, определенных законом, в Банке России. Следовательно, денежные отношения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей со своими сотрудниками, друг с другом, с иными лицами опосредуются банковской деятельностью.

Например, в течение длительного времени для государственной регистрации юридических лиц в государственный регистрирующий орган требовалось предъявить документы, подтверждающие оплату не менее 50% уставного капитала (фонда) предприятия, указанного в решении о создании предприятия или договоре учредителей[50].

Таким образом, еще до регистрации юридического лица в кредитной организации должен был быть открыт банковский счет для формирования 50% уставного капитала регистрируемой организации. Без справки из кредитной организации об открытии банковского счета постоянное свидетельство о государственной регистрации юридического лица не выдавалось.

При государственной регистрации юридического лица, создаваемого в настоящее время, в регистрирующий орган также требуется представить подтверждение оплаты уставного капитала (уставного фонда, складочного капитала, паевых взносов) на момент государственной регистрации[51].

Так, согласно действующему законодательству на момент государственной регистрации акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью их уставный капитал должен быть оплачен учредителями не менее чем наполовину (п. 1 ст. 34 Федерального закона "Об акционерных обществах" и п. 2 ст. 16 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Порядок и сроки внесения вкладов (оплаты акций) создаваемого общества определяются в договоре (п. 5 ст. 9 Федерального закона "Об акционерных обществах" и п. 1 ст. 12 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Но до момента государственной регистрации юридических лиц вклады, вносимые учредителями для формирования его уставного капитала, не являются его обособленным имуществом, учитываемым на самостоятельном балансе, а сама организация не существует как юридическое лицо, поскольку согласно п. 2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации.

Учитывая, что создающаяся организация не может признаваться налогоплательщиком (ст. ст. 9, 11, 19 НК РФ), для зачисления сумм, вносимых в оплату уставного капитала до регистрации юридических лиц, налоговые органы рекомендуют кредитным организациям открывать клиентам особого рода накопительные счета. Накопительные счета могут открываться на том же балансовом счете, что и счета действующих предприятий, с условием, что они открываются на определенный срок, расходование средств с этих счетов не допускается, а хранящиеся на этих счетах средства по истечении установленного срока перечисляются с накопительных счетов на расчетные счета клиентов, оформленные в установленном порядке[52].

Значение банковской деятельности как деятельности, направленной на обеспечение безналичного денежного обращения в процессе экономического воспроизводства, нашло свое отражение в Указе Президента России от 14 июня 1992 г. № 622 "О дополнительных мерах по ограничению налично-денежного обращения", согласно которому предприятия, организации и учреждения независимо от их организационно-правовой формы обязаны хранить свои денежные средства в учреждениях банков; должны производить расчеты по своим обязательствам с другими предприятиями в безналичном порядке через учреждения банков; могут иметь в своей кассе наличные деньги в пределах лимитов, установленных учреждениями банков по согласованию с руководителями предприятий; обязаны сдавать в банк всю денежную наличность сверх установленных лимитов остатка наличных денег в кассе в порядке и сроки, согласованные с учреждением банка; имеют право хранить в своих кассах наличные деньги сверх установленных лимитов только для оплаты труда, выплаты пособий по социальному страхованию, стипендий, пенсий и только на срок не свыше трех рабочих дней, включая день получения денег в учреждении банка.

Во всех вышеперечисленных случаях кредитные организации и филиалы иностранных банков вступают с клиентами в банковские правоотношения и осуществляют банковскую деятельность. В отличие от кредитных организаций и филиалов иностранных банков, выполняя банковские операции с кредитными организациями, с Правительством России и облекая эти операции в гражданско-правовую форму, Банк России не осуществляет ни предпринимательскую, ни коммерческую деятельность. Деятельность нынешнего Банка России не может иметь цели, направленной на извлечение прибыли. Его основная цель - обеспечение интересов общества и государства, т.е. в основе деятельности Банка России лежат социально значимые, публичные цели, пусть и облекаемые иногда в гражданско-правовую форму. При этом деятельность Банка России не изменяет своей юридической природы, оставаясь именно деятельностью банковской.

Денежная эмиссия, эмиссия облигаций, некоторые иные направления денежно-кредитного регулирования, в особенности выполняемые с использованием неадминистративных методов и инструментов, а также другие действия Банка России, направленные на защиту и обеспечение устойчивости национальной валюты и национальной банковской системы, не охватываются термином "банковские операции". Во-первых, они формально отсутствуют в перечне, предусмотренном ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности". Во-вторых, вышеуказанные операции, сделки и действия Банка России в рамках денежно-кредитного регулирования или банковского обслуживания государственных органов и организаций не имеют (в чистом виде) частноправового содержания, как, например, банковские операции и сделки кредитных организаций или филиалов иностранных банков. В-третьих, операции Банка России, сделки и действия регулирующего характера обусловлены его конституционными функциями и направлены на реализацию возложенных на него государственных или публично-правовых функций. Кроме того, и денежная эмиссия, и другие операции Банка России осуществляются с использованием закрепленной за ним Федеральной собственности, в строго определенных федеральным законодательством целях и порядке. Значит, большая часть операций Банка России осуществляется вовсе не в его собственных интересах и не по собственной воле, а в соответствии с возложенными на него государственными функциями.

Отождествление банковской деятельности только с банковскими операциями может привести к тому, что значительную и существенную часть операций, сделок и иных действий Банка России нельзя будет считать деятельностью банковской. Причем некоторые негативные последствия такого подхода уже проявились на уровне законодательного регулирования операций Банка России по эмиссии денег.

Помимо денежной эмиссии к банковской деятельности, осуществляемой Банком России, можно отнести часть банковского регулирования, которая реализуется с использованием неадминистративных, косвенных методов, а также часть банковского надзора. Конечно, существует достаточно оснований считать банковское регулирование и банковский надзор формой государственного регулирующего воздействия на банковскую деятельность, но не самой банковской деятельностью.

Вместе с тем нельзя не признать, что в деятельности Банка России тесно, часто неразрывно, сплетены едиными целями на первый взгляд разноплановые направления деятельности. Например, параллельное, а иногда одновременное использование административных гражданско-правовых методов и инструментов денежно-кредитного регулирования (включая денежную эмиссию и банковское регулирование). В рамках банковского надзора также применяются некоторые юридические санкции, которые одновременно имеют существенное корпоративное, частноправовое значение (например, назначение временной администрации в кредитную организацию). Каждое из приведенных направлений деятельности Банка России, оцениваемое в отдельности, конечно же, является элементом государственного регулирования банковской сферы. Но в широком смысле с учетом места Банка России в банковской системе России и единства стоящих перед ним целей значительная часть такого рода регулирующей деятельности - это проявление (вид) государственного направления банковской деятельности. В особенности этот вывод касается таких видов регулирующей деятельности Банка России, как рефинансирование, операции на открытом рынке, операции с облигациями Банка России и депозитами, валютные интервенции.

Даже при назначении в кредитную организацию временной администрации в действиях Банка России можно обнаружить элементы государственной банковской деятельности. Назначая в кредитную организацию временную администрацию, Банк России выступает как орган банковского регулирования и надзора, применяющий к кредитным организациям соответствующие юридические санкции за допущенные банковские правонарушения. Вместе с тем необходимо учитывать, что временная администрация часто комплектуется служащими самого Банка России, т.е. кредитная организация переходит под управление лиц, не только назначенных Банком России, но и являющихся его служащими. В подобной ситуации полное оперативное и хозяйственное управление кредитной организацией, включая предпринимательскую банковскую деятельность, переходит под контроль Банка России. Но в таком случае Банк России и его руководители должны принять на себя ответственность за результаты своего управления и последующее состояние управляемой служащими Банка России либо иными назначенными лицами кредитной организации. Причем это должна быть юридическая ответственность во всех ее формах, в том числе гражданско-правовая ответственность перед вкладчиками и иными клиентами, кредиторами и собственниками, а также публично-правовая ответственность перед государством (уголовная и административная).

До тех пор пока не будет создан какой-либо иной, основанный на других принципах, иных методах и осуществляемый иным государственным органом механизм государственного регулирования банковской деятельности, часть государственной регулирующей деятельности Банка России может и должна признаваться государственным направлением банковской деятельности.

Применительно к кредитным организациям, т.е. к предпринимательскому уровню, банковскую деятельность также следует оценивать несколько шире, не ограничиваясь лишь формальным перечнем банковских операций. Открывая банковский счет или передавая денежные и иные средства кредитной организации, юридическое или физическое лицо не перестает быть собственником указанных средств. Но в зависимости от статуса кредитных организаций, в зависимости от характера оказываемых ими банковских услуг и целей самих клиентов принадлежащие им денежные средства и иные ценности могут передаваться кредитной организации:

а) во владение, пользование и распоряжение с целью получения клиентом дохода (например, в случае открытия вклада или депозита в банке или депозитно-кредитной небанковской кредитной организации);

б) лишь с целью осуществления расчетов и выполнения иных банковских услуг в интересах клиента (приобретение иностранной валюты, ценных бумаг);

в) для обеспечения безопасной транспортировки денег и иных ценностей клиента (например, услуги небанковских кредитных организаций инкассации);

г) на хранение (например, хранение ценных бумаг, аренда сейфов в кредитной организации).

Все это многообразие правоотношений также свидетельствует о неравнозначности терминов "банковская деятельность" и "банковские операции".

Таким образом, в основе банковской деятельности кредитных организаций лежит предпринимательская деятельность, построенная на привлечении чужих (физических и юридических лиц) денежных средств во вклады. При этом для получения прибыли кредитные организации используют только им предоставленное право размещать привлеченные денежные средства клиентов от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности. Помимо вышеупомянутой формы, кредитные организации извлекают прибыль при осуществлении кассового обслуживания клиентов либо при осуществлении безналичных расчетов клиентов с третьими лицами. Это основа банковской деятельности. Но к банковской следует отнести и другие виды предпринимательской деятельности (операции и сделки, консультационные и иные услуги), обусловленные, вытекающие, неразрывно и непосредственно связанные с реализацией вышеуказанных основных видов банковской деятельности. Только в таком случае можно обеспечить соблюдение единого режима, единых стандартов и единых правил, включая правила об использовании инсайдерской информации, нарушение которых способно причинить ущерб клиентам кредитных организаций и филиалов иностранных банков.

В рамках предпринимательской банковской деятельности кредитные организации и филиалы иностранных банков могут вступать в правоотношения и выполнять функции публично-правового характера. Причем возложение обязанности по выполнению публично-правовых функций часто является важнейшим условием предоставления лицензии на право осуществления кредитными организациями и филиалами иностранных банков некоторых операций. Например, обязанности по осуществлению полномочий агента валютного контроля обусловлены валютной лицензией.

Несмотря на некоторый публично-правовой оттенок, подобные функции кредитных организаций по содержанию не перестают быть разновидностью банковской деятельности, вне которой исключалась бы сама необходимость в осуществлении кредитными организациями или филиалами иностранных банков публично-правовых полномочий. Например, установление лимитов наличных денег в кассе организаций, функции агента валютного контроля, профилактическая работа по пресечению "отмывания" денег, нажитых преступным путем, безакцептное списание средств со счетов клиента. В упомянутых случаях кредитные организации выступают в качестве агентов государства именно в связи с выполнением ими коммерческих операций и сделок в интересах своих клиентов. При отсутствии коммерческих банковских операций и сделок не было бы необходимости реализации кредитными организациями деятельности публично-правового характера.

Итак, помимо чисто коммерческих видов деятельности, направленных на извлечение прибыли, кредитные организации наделены некоторыми функциями публично-правового свойства, которые осуществляются только ими, исключительно в связи с выполняемыми банковскими операциями в интересах клиентов и только в рамках банковской системы. Например, функции агента валютного контроля или налогового контроля, а также функции по перечислению в бюджеты всех уровней и государственные внебюджетные фонды налогов и иных обязательных платежей; по пресечению использования банковской системы в преступных целях; по контролю за соблюдением порядка ведения кассовых операций. Наделение кредитных организаций упомянутыми функциями обусловлено, в первую очередь, социальной сущностью банковской системы и банковской деятельности.

Банковская деятельность кредитных организаций, филиалов иностранных банков и Банка России является главным, но не единым объектом регулирования банковского права. Свидетельством тому являются положения Федерального закона от 8 июля 1999 г. "О реструктуризации кредитных организаций" и Федерального закона от 25 февраля 1999 г. "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций". Поэтому нельзя исключать, что в дальнейшем федеральное законодательство может развиваться в направлении, предполагающем признание деятельности по реструктуризации кредитных организаций, осуществлению мероприятий по их финансовому оздоровлению разновидностями банковской деятельности. Тем более что право на осуществление отдельных банковских операций при проведении мероприятий по реструктуризации кредитных организаций уже предоставлено АРКО (ст. 32 Федерального закона от 8 июля 1999 г. "О реструктуризации кредитных организаций"). О том, что могут существовать организации, которые в соответствии с федеральным законодательством вправе совершать отдельные банковские операции без лицензии Банка России, упоминается и в ст. 149 НК РФ. Причем Министерство РФ по налогам и сборам (Приказ МНС России от 20 декабря 2000 г. № БГ-3-03/447) полагает, что организациями, осуществляющими отдельные банковские операции без лицензии Банка России, являются ломбарды (при осуществлении кредитных операций), органы федеральной государственной службы занятости населения, фонды поддержки малого предпринимательства (при предоставлении в установленном порядке кредитов). Между тем общеизвестно, что действующее федеральное законодательство не позволяет признать совершаемые вышеназванными организациями операции банковскими операциями.

Помимо вышеприведенных, существует много других дискуссионных научно-теоретических проблем и вопросов практического характера, связанных с современным пониманием сущности банковской деятельности и требующих детального изучения и обсуждения.

Подводя итог, еще раз оговоримся, что проблемы содержания такого сложного экономико-правового явления, как "банковская деятельность", продолжают оставаться дискуссионными. Предлагаемую точку зрения следует рассматривать как часть продолжающейся дискуссии, которая не исчерпывается лишь анализом упомянутых в настоящей работе проблем.

[1] См., например: Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 9 апреля 1997 г. № 1307-II ГД "Об Основных направлениях единой государственной денежно-кредитной политики на 1997 год"; Основные направления единой государственной денежно-кредитной политики на 2000 год // Рос. газ. 18 дек. 1999; 11, 15, 22, 29 янв., 5 февр. 2000.

[2] Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 57 - 58.

[3] См., например: Портной М.А. Деньги: их виды и функции. М., 1998.

[4] См.: Федеральный закон от 7 мая 1998 г. "О негосударственных пенсионных фондах" // Собрание законодательства РФ. 1998. № 19. Ст. 2071.

[5] См.: ст. 4 Закона РФ от 9 октября 1992 г. "О валютном регулировании и валютном контроле".

[6] См.: решение Верховного Суда РФ от 1 апреля 2002 г. № ГКПИ01-1709; Определение Верховного Суда РФ от 30 мая 2002 г. № КАС02-230; Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 31 июля 2002 г. № 132пв-02; Инструкция Банка России от 29 июня 1992 г. № 7 "О порядке обязательной продажи предприятиями, объединениями, организациями части валютной выручки через уполномоченные банки и проведения операций на внутреннем валютном рынке Российской Федерации"; указание Банка России от 20 октября 1998 г. № 383-У "О порядке совершения юридическими лицами-резидентами операций покупки и обратной продажи иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации" // Вестник Банка России. 1998. № 74.

[7] См.: ст. 1 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"; Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" // Собрание законодательства РФ. 1999. № 9. Ст. 1096.

[8] См.: ст. 2 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. "Об организации страхового дела в Российской Федерации" // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 2. Ст. 56.

[9] Особенности правовых отношений по поводу бюджетных денег, денежных средств государственных внебюджетных фондов, регулируемые специальными нормами бюджетного, налогового, пенсионного законодательства, в настоящей работе не рассматриваются.

[10] См: ст. ст. 3, 21 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" в ред. от 26 апреля 1995 г. // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР. 1990. № 27. Ст. 356; Собрание законодательства РФ. 1995. № 18. Ст. 1593.

[11] См., например: распоряжение Правительства России от 10 июля 2001 г. № 910-р "О программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002 - 2004 годы)" // Собрание законодательства РФ. 2001. № 31. Ст. 3295.

[12] См.: Указ Президента России от 1 июля 1996 г. "Об утверждении Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 1996. № 28. Ст. 3357.

[13] См.: Концепция развития расчетной сети Банка России, утв. Банком России 25 июля 1997 г. // Вестник Банка России. 1997. № 54; письмо Банка России от 14 ноября 1997 г. № 16-т; Положение Банка России от 8 декабря 1997 г. № 7-П "О порядке расчета и взимания платы за расчетные услуги Банка России" // Вестник Банка России. 1997. № 86; 2000. № 36 (утратило силу в связи с изданием указания ЦБ РФ от 28.03.2003 № 1263-У "О признании утратившими силу нормативных актов Банка России").

[14] Гейвандов Я.А. Центральный банк Российской Федерации: юридический статус, организация, функции, полномочия. М., 1997. С. 148 - 150.

[15] См.: указание Банка России от 3 мая 2000 г. № 99-Т "Об отделах платежных систем и расчетов территориальных учреждений Банка России".

[16] См.: Федеральный закон от 17 июля 1999 г. "О почтовой связи" // Собрание законодательства РФ. 1999. № 29. Ст. 3697. Такое право почтовой службе было предоставлено и ранее, например Федеральным законом от 16 февраля 1995 г. "О связи".

[17] См.: п. 1 ст. 2 Федерального закона от 31 июля 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и Федеральный закон "О банках и банковской деятельности".

[18] См.: ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. "О введении в действие Бюджетного кодекса Российской Федерации" // Рос. газ. 1999. 14 июля.

[19] Соответствующий орган до настоящего времени нормативно не определен.

[20] См., например: Гейвандов Я.А. Государственное регулирование денежной и кредитной сферы России (некоторые проблемы и перспективы) // Гос. и право. 2001. № 11. К 2003 г. необходимость создания соответствующих правительственных фондов (резервов) была признана, что выразилось в фактическом формировании правительственных денежных резервов. Но проблема правового регулирования правительственных денежных резервов (фондов), их целей, юридического статуса, порядка использования денег и многие иные вопросы решены не были, что вызывает трения в самом Правительстве РФ, а также между Правительством России и Государственной Думой.

[21] Более подробно об этом см. в гл. 4 настоящей работы.

[22] Поллард А.М., Пассейк Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. Пер. с англ. / Общ. ред. и послесл. Я.А. Куника. М., 1992. С. 728.

[23] См.: Гумилев Л.Н. От Руси до России. Очерки этнической истории. М., 2000. С. 80 - 84.

[24] Орлов М.Ф. О государственном кредите // У истоков финансового права. М., 1998. С. 298, 306, 307.

[25] Постановление Правительства Москвы от 19 сентября 1995 г. № 782 "О Московской городской программе "Жилище" // Вестник Мэрии Москвы. 1995. № 19.

[26] См.: Рос. газ. 1996. 25 мая.

[27] См.: Гейвандов Я.А. Выступление на заседании "круглого стола" "Армия и общество, права военнослужащих и их реализация в современных условиях", проходившего 5 - 6 июня 1997 г. // Гос. и право. 1997. № 11; Гейвандов Я.А. Организации, обеспечивающие вооруженную защиту Российской Федерации (некоторые аспекты соотношения публично-правового содержания и организационно-правовой формы) // Гос. и право. 1999. № 2; Гейвандов Я.А. Некоторые организационные и правовые аспекты совершенствования государственного управления денежно-кредитной сферой в Российской Федерации // Банковское право. 1999. № 1 - 2.

[28] См.: Чугаев С. Президент пытается остановить "войну банков" // Известия. 1997. 16 сент.

[29] Постановление Конституционного Суда РФ от 12 октября 1998 г. № 24-П "По делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 1998. № 42. Ст. 5211; Постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. № 20-П "По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 г. "О федеральных органах налоговой полиции" // Собрание законодательства РФ. 1997. № 1. Ст. 197.

[30] Коммерсантъ. 2000. 1 февр. См. также: Определение Конституционного Суда РФ от 25 июля 2001 г. № 138-О "По ходатайству Министерства Российской Федерации по налогам и сборам о разъяснении Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 1998 г. по делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2001. № 32. Ст. 3410.

[31] См., например: Гейвандов Я.А. Банковская деятельность в России: проблемы государственного регулирования. СПб., 1997; Гейвандов Я.А. Этико-правовые проблемы банковской деятельности в Российской Федерации // Гос. и право. 2001. № 3.

[32] Кобликов А.С. Юридическая этика: Учебник для вузов. М., 1999. С. 5 - 6.

[33] См.: Гусейнов А.А., Апресян Р.Г. Этика: Учебник. М., 1998. С. 142 - 143.

[34] См.: Гумилев Л.Н. От Руси до России. Очерки этнической истории. М., 2000. С. 114.

[35] См.: Банковское право. 1999. № 3.

[36] Письмо Правительства России и Банка России от 30 декабря 2001 г. "О стратегии развития банковского сектора Российской Федерации" // Вестник Банка России. 2002. № 5.

[37] Указ Президента России от 12 августа 2002 г. № 885 "Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих" // Собрание законодательства РФ. 2002. № 33. Ст. 3196.

[38] Постановление Президиума Совета судей РФ от 26 июля 2002 г. "О подготовке проекта кодекса судейской этики" // Рос. юстиция. 2002. № 10.

[39] Более подробно см.: Мирошник Е.Н. Исламские банки в социально-экономической структуре мусульманских стран. Автореф. дис. на соискание уч. ст. канд. экон. наук. М., 2000; Бадов А. Исламские банки выдвигают альтернативную западной модель финансирования экономики // Эксперт. 2000. № 4; и др.

[40] См., например: Максаков И. Деньги для диктатуры шариата // Известия. 2003. 18 июня.

[41] См., например: Олейник О.М. Основы банковского права. Курс лекций. М., 1997. С. 16 - 32.

[42] Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред. Б.Н. Топорнина. М., 1999. С. 227 - 229. Позднее один из авторов такой точки зрения уточнил свою позицию, определив содержание термина "банковская деятельность" лишь как "систематическое осуществление с установленной законодательством целью банковских операций в их определенном сочетании" (см.: Тосунян Г.А. Теория банковского права. В 2-х т. Т. 1. М., 2002. С. 255 - 265).

[43] См.: Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1997. С. 16.

[44] См.: Агарков М.М. Основы банковского права. М., 1994. С. 50 - 51.

[45] См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. Уч. и практ. пособие. М., 1994. С. 33; Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 42.

[46] Вопросам гражданско-правового регулирования осуществления банковских операций и банковских сделок посвящены несколько глав ГК РФ (гл. 42 - 46 и др.).

[47] Собрание законодательства РФ. № 31. Ст. 3829.

[48] Ст. 18 Федерального закона от 17 июля 1999 г. "О почтовой связи".

[49] Ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"; ст. ст. 861, 862 ГК РФ.

[50] Такой порядок действовал до 2002 г. в соответствии с Указом Президента России от 8 июля 1994 г. № 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 1994. № 11. Ст. 1194.

[51] Ст. 12 Федерального закона от 8 августа 2001 г. "О государственной регистрации юридических лиц" // Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (ч. 1). Ст. 3431.

[52] См.: письмо Госналогинспекции по г. Москве от 16 июня 1999 г. № 20-06/17021 // Налоговые известия Моск. региона. 1999. № 9.