ГЛАВА III. ОСНОВНЫЕ НАЧАЛА (ПРИНЦИПЫ) БАНКОВСКОЙ СИСТЕМЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

1. Законность - основополагающий конституционный принцип банковской системы России

Банковская система России организуется и функционирует в соответствии с наиболее общими правовыми положениями (принципами), присущими всем ее элементам и объединяющими их в единое целое.

Правовые принципы банковской системы России можно определить как закрепленные в законе, безусловно обязательные для исполнения всеми и повсеместно, присущие всем элементам банковской системы основополагающие идеи и положения, наиболее всесторонне и полно выражающие особенности построения (создания, организации) и функционирования банковской системы в России, а также особенности возникающих в этой сфере правоотношений. Совокупность таких правовых положений образует единую систему принципов, наиболее общие из которых рассматриваются в настоящей работе.

Особое значение для банковской системы России имеет конституционный принцип законности. В соответствии с ним банковская система и образующие ее элементы создаются и действуют на основе правовых норм, закрепленных в Конституции РФ и в федеральных законах. Наиболее общие правовые нормы, устанавливающие основы государственного регулирования банковской системы, также установлены в Конституции РФ.

Именно Конституция России устанавливает основы политической, экономической системы России, включая конституционные основы экономики; принципы построения системы органов государственной власти, включая конституционно-правовой статус, основные функции и полномочия Банка России.

Частноправовые аспекты организации и функционирования кредитных организаций как хозяйственных обществ и Банка России как юридического лица и государственного института, включая особенности их имущественных и неимущественных прав, видов и порядка выполнения ими банковских операций и сделок, определяются в гражданском законодательстве[1].

Конкретные правовые механизмы государственного регулирования банковской системы, основы единой государственной денежно-кредитной политики, формы и методы банковского регулирования, надзора и контроля за кредитными организациями, конкретные виды санкций за банковские правонарушения и порядок их применения закрепляются в блоке федеральных законодательных актов публично-правового характера. Например, Федеральный закон "О Центральном банке РФ (Банке России)" устанавливает особенности правового положения Банка России, его функции, органы управления, полномочия; содержание, порядок формулирования и утверждения основных направлений единой государственной денежно-кредитной политики; формы и методы банковского регулирования и надзора. Правовое положение, виды кредитных организаций, цели их деятельности, особенности взаимоотношений друг с другом, с органами государственной власти и местного самоуправления развиваются и детализируются в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности". Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле" определяет принципы осуществления валютных операций, функции и полномочия государственных органов валютного регулирования и валютного контроля, обязанности кредитных организаций как агентов валютного контроля при осуществлении валютных операций, формы возможных валютных ограничений и порядок их применения, а также устанавливает ответственность за нарушения валютного законодательства.

Бюджетный кодекс РФ закрепляет особенности бюджетного устройства и бюджетного процесса в России, особенности расчетов через органы федерального казначейства, а также некоторые функции Банка России как органа денежно-кредитного регулирования.

К источникам правового регулирования публично-правового характера, оказывающим непосредственное влияние на банковскую систему в России, следует отнести законодательные акты, регулирующие порядок и условия реструктуризации банковской системы, а также устанавливающие порядок и условия осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства) кредитных организаций[2].

На функционирование банковской системы оказывает влияние Федеральный закон "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг"[3], предметом которого являются отношения по защите конкуренции на рынке ценных бумаг, рынке банковских услуг, рынке страховых услуг и рынке иных финансовых услуг.

На защиту прав и законных интересов граждан, общества и государства с использованием специальных правовых механизмов противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма направлен Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем"[4].

К источникам правового регулирования банковской системы, конечно же, следует отнести Федеральный закон "О защите прав потребителей"[5], который призван регулировать отношения, возникающие между потребителями и исполнителями банковских услуг, устанавливать права потребителей на приобретение банковских услуг надлежащего качества, получение информации об услугах и об их исполнителях, а также механизм реализации этих прав.

На функционирование банковской системы оказывают существенное влияние и другие федеральные законодательные акты: налоговое, уголовное, административное, процессуальное законодательство, законодательство о судебной системе, а также законодательные акты, регулирующие иные полномочия государственных органов в денежно-кредитной сфере (например, законодательство о Счетной палате РФ)[6].

Правовые нормы, регулирующие отношения в денежно-кредитной сфере, должны соответствовать Конституции РФ, быть согласованными друг с другом, исключать неопределенность в толковании и применении. Достаточное количество правовых норм высокого качества наряду с высоким уровнем их исполнения всеми субъектами правоотношений в банковской сфере является основой обеспечения режима подлинной законности при организации и функционировании банковской системы и основой обеспечения их прав и законных интересов.

Между тем реальная банковская практика и судебная практика Конституционного Суда Российской Федерации свидетельствуют, что качество устанавливаемых федеральным банковским законодательством правовых норм еще не обеспечивает достижения режима подлинной конституционной законности в банковской сфере.

Например, отдельные положения Федерального закона "О реструктуризации кредитных организаций", касающиеся некоторых последствий перехода кредитной организации под управление АРКО, признаны Конституционным Судом РФ не соответствующими Конституции России. Так, согласно пп. 3 п. 2 ст. 13 Федерального закона "О реструктуризации кредитных организаций" с момента перехода кредитной организации под управление АРКО до окончания срока осуществления плана реструктуризации кредитной организации в соответствии со ст. 26 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" предусматривается введение моратория на удовлетворение требований кредиторов кредитной организации по ее обязательствам, возникшим до момента перехода кредитной организации под управление АРКО.

Действие моратория на удовлетворение требований кредиторов кредитной организации распространяется на денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие до момента принятия АРКО решения о переходе кредитной организации под его управление. Обязательства кредитной организации, возникшие после перехода кредитной организации под управление АРКО, подлежат исполнению кредитной организацией в полном объеме.

Однако, по мнению Конституционного Суда России, вышеперечисленные положения ст. 13 Федерального закона "О реструктуризации кредитных организаций" и находящиеся в системной связи с ними положения п. 1 и п. 2 ст. 26 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" противоречат Конституции России.

Противоречие Конституции России обусловлено тем, что в соответствующих правовых нормах ст. 13 Федерального закона "О реструктуризации кредитных организаций" и находящихся в системной связи с ними положениях п. 1 и п. 2 ст. 26 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций":

1) не предусматривается субъект, управомоченный на введение моратория на удовлетворение требований граждан-вкладчиков к кредитной организации, находящейся в процессе реструктуризации;

2) установлен ненадлежащий субъект (АРКО), наделенный правом продления моратория на удовлетворение требований граждан-вкладчиков по обязательствам банка, возникшим до момента его перехода под управление АРКО, на срок до 6 месяцев. Между тем в отличие от Банка России - органа банковского регулирования и надзора за деятельностью кредитных организаций - АРКО не отнесено к органам государственной власти, а потому не может быть признано надлежащим субъектом продления моратория;

3) не установлены основания продления такого моратория;

4) допускается чрезмерное ограничение прав граждан-вкладчиков;

5) ущемляется право граждан-вкладчиков на судебную защиту. В результате, по мнению Конституционного Суда Российской Федерации, были нарушены права человека, гарантируемые Конституцией России, а именно:

охраняемое законом право частной собственности;

право каждого иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами;

недопустимость лишения кого-либо принадлежащего ему имущества иначе как по решению суда (ст. 35 Конституции России); гарантии судебной защиты прав и свобод человека (ч. 1 ст. 46 Конституции России);

недопустимость ограничения прав и свобод человека и гражданина иначе как федеральным законом и только в той мере, в какой необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции России).

При этом Конституционный Суд России подчеркнул, что "конституционный принцип правового государства, возлагающий на Российскую Федерацию обязанность признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина как высшую ценность, предполагает установление такого правопорядка, который должен гарантировать каждому государственную защиту его прав и свобод"[7] .

Признаны не соответствующими Конституции России и некоторые положения Федерального закона "О банках и банковской деятельности". Конституционный Суд России признал неконституционной ч. 2 ст. 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" об изменении процентной ставки по срочным вкладам граждан как позволяющую банку в одностороннем порядке произвольно снижать ее исключительно на основе договора, без определения в федеральном законе оснований, обусловливающих такую возможность. Свою правовую позицию Конституционный Суд РФ мотивировал тем, что конституционные нормы запрещают издание законов, отменяющих или умаляющих права и свободы человека и гражданина (в том числе право каждого на свободное использование своего имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности), а также не допускают экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

По мнению Конституционного Суда Российской Федерации, без соответствующего федерального закона, определяющего правовые основания изменения процентной ставки по срочным вкладам граждан, банки не вправе включать в заключаемые с гражданами договоры срочного банковского вклада условие о возможности снижения в одностороннем порядке процентных ставок. Имеются другие примеры нарушения конституционных прав граждан на уровне федерального банковского законодательства, подтвержденные Конституционным Судом РФ[8].

Практическое применение некоторых правовых норм банковского законодательства порождает трудности не только конституционно-правового свойства. Многие проблемы возникают в судах общей юрисдикции и обусловлены сложностями, с которыми сталкиваются суды при необходимости судебного разрешения конкретных спорных банковских или иных правоотношений в денежно-кредитной сфере. Более того, встречаются случаи, когда суды необоснованно отказывают заинтересованным лицам, в первую очередь гражданам, в рассмотрении соответствующих обращений. Подобные необоснованные действия судов обусловлены комплексом различных причин, в том числе затруднениями правоприменительного свойства, которые они испытывают при осуществлении правосудия по делам, связанным с организацией и функционированием банковской системы России. Даже Конституционный Суд России в некоторых своих решениях вынужден был обратить внимание, что суды общей юрисдикции вместо принятия самостоятельных судебных решений и осуществления правосудия не всегда обоснованно обращаются в Конституционный Суд России по делам, связанным с защитой прав и законных интересов участников банковских правоотношений, в особенности граждан[9].

В Конституционный Суд РФ обратился с запросом Питкярантский городской суд, который утверждал, что ст. 26 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" не соответствует ст. ст. 8, 34, 35 и 55 Конституции России. На своем пленарном заседании Конституционный Суд России отметил, что право на исполнение и обеспечение обязательств по банковскому вкладу непосредственно не регулируется Конституцией России, в том числе статьями, указанными в запросе Питкярантского городского суда. Вышеупомянутое право, по мнению Конституционного Суда РФ, возникает в результате гражданско-правовых обязательств кредитных организаций. Конституционный Суд России особо подчеркнул, что противоречия между ГК РФ и другими федеральными законами, регулирующими отношения по банковскому вкладу, должны устраняться в процессе правоприменения. Правильный же выбор судебного решения должен основываться на установлении и исследовании фактических обстоятельств и истолковании норм, подлежащих применению в конкретном деле[10]. Принятие подобных юридических решений, как отметил Конституционный Суд Российской Федерации, относится не к его ведению, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов[11].

Принцип конституционной законности предполагает не просто формальное следование букве Конституции России, но, в первую очередь, соблюдение ее духа. Это означает, что устанавливаемые в законах и нормативных правовых актах правовые нормы и принимаемые на их основе юридические решения должны не просто соответствовать требованиям Конституции в буквальном смысле, а быть справедливыми в нравственно-правовом сущностном смысле самого содержания Конституции Российской Федерации. Неслучайно в обоснование принимаемых решений и избранной позиции по наиболее спорным вопросам, помимо мотивов чисто юридического характера, Конституционный Суд России вполне обоснованно приводит аргументы исключительно этического свойства. Так, признавая, что договор банковского вклада реализуется на основе принципов свободы договора (п. 1 ст. 1 ГК РФ) и юридического равенства сторон, Конституционный Суд РФ вполне обоснованно полагает, что действие вышеназванных правовых принципов не исключает "предоставление определенных гарантий экономически слабой стороне, каковой в договоре банковского вклада обычно является гражданин-вкладчик (выделено мною. - Я.Г.), с тем чтобы реально обеспечивалось соблюдение принципа равенства сторон в договоре в соответствии со статьями 19 и 34 Конституции Российской Федерации"[12].

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 6 июня 2000 г. № 9-П, "ограничения права собственности, имущественных прав, а также свободы договора в гражданско-правовом обороте должны отвечать требованиям справедливости, быть соразмерны конституционно значимым целям защиты соответствующих прав и законных интересов и основываться на законе"[13].

В уже упоминавшемся Постановлении Конституционного Суда РФ от 3 июля 2001 г. № 10-П также отмечается, что ограничение прав значительного числа граждан-вкладчиков (например, при введении моратория на удовлетворение их требований) должно носить сбалансированный характер, учитывающий не только интересы банков-должников, но и интересы этих граждан. Такой баланс интересов исходя из того, что финансовое, кредитное регулирование относится к ведению Российской Федерации (пункт "ж" статьи 71 Конституции РФ), должен устанавливаться федеральными органами государственной власти в соответствии с их конституционно-правовым статусом. Поскольку мораторий означает публично-правовое вмешательство в частноправовые отношения, правовое регулирование отношений, затрагиваемых введением моратория на удовлетворение требований кредиторов кредитных организаций, должно основываться на общеправовом принципе соразмерности и пропорциональности вводимых ограничений, с тем чтобы исключалось произвольное ухудшение условий договора для вкладчика как экономически слабой стороны в договоре банковского вклада или чрезмерное ограничение их конституционных прав, закрепленных в ст. 35 Конституции РФ[14].

Принцип конституционной законности в банковской системе России предполагает также, что подзаконные нормативные правовые акты органов государственной власти принимаются исключительно на основании и в соответствии с Конституцией России и федеральными законами. Подзаконные нормативные правовые акты по вопросам регулирования банковской деятельности, согласно федеральному банковскому законодательству, вправе издавать Банк России. Нормативные правовые акты Банка России должны быть официально опубликованы в "Вестнике Банка России", доведены до кредитных организаций, а те из них, которые непосредственно затрагивают права, свободы или обязанности граждан, подлежат регистрации в Минюсте России. Органы государственной власти РФ, местного самоуправления, юридические и физические лица обязаны подчиняться законным требованиям Банка России и исполнять нормативные правовые акты, изданные им по вопросам, отнесенным законом к его компетенции.

Между тем, предоставляя Банку России широкие нормотворческие полномочия, федеральное законодательство в течение многих лет не содержало сколько-нибудь серьезных правовых гарантий, способных обеспечить законность такого рода государственной регулирующей деятельности в банковской сфере.

В результате нормотворческая практика Банка России дошла до того, что решения нормативно-правового характера принимались Банком России в форме телеграмм, писем, протоколов Совета директоров, сообщений и пр. Учитывая повышенные требования к законности нормативных правовых актов Банка России, автором этих строк было обращено внимание на необходимость установления в федеральном законодательстве их конкретных правовых форм, содержания и порядка принятия[15]. В сентябре 1997 г. Банк России установил перечень форм собственных нормативных правовых актов. Однако федеральное законодательство не содержало даже формального перечня нормативных правовых актов Банка России вплоть до 2002 г. Только в Федеральном законе от 10 июля 2002 г. "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" впервые был установлен перечень издаваемых Банком России нормативных правовых актов: указания, положения и инструкции. Но одного лишь перечня издаваемых Банком России нормативных правовых актов явно недостаточно для того, чтобы его нормотворческая деятельность соответствовала требованиям конституционной законности. По-прежнему отсутствует детальное правовое регулирование нормотворческих полномочий Банка России, отсутствуют нормы о порядке издания (утверждения) нормативных правовых актов Банка России, не учитывается его статус государственного органа, основанного на сочетании коллегиальной и единоличной форм государственного управления. Эти и другие недостатки действующего законодательства не позволяют в должной мере обеспечить режим конституционной законности в сфере банковского регулирования. Вместе с тем недостатки нормотворческой деятельности Банка России обусловлены не только недостатками законодательства, но и позицией самого Банка России. Так, мы неоднократно отмечали, что решения нормативно-правового характера, принимаемые Советом директоров Банка России, должны быть надлежащим образом юридически оформлены в правовых актах, издаваемых именно коллегиальным органом - Советом директоров Банка России. И прежняя, и нынешняя редакции Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" предусматривали и предусматривают существование особого правового акта (документа), издаваемого Советом директоров Банка России, это "решение Совета директоров Банка России"[16]. Однако в Банке России по-прежнему ограничиваются составлением лишь "протоколов заседаний Совета директоров", а принимаемые упомянутым коллегиальным органом нормативно-правовые решения оформляют либо выпиской из протокола заседаний, либо приказами Председателя Банка России, т.е. единоличного органа управления. Между тем многие решения нормативно-правового характера, возложенные на Банк России, по закону может принимать исключительно Совет директоров Банка России как коллегиальный орган управления, а никак не Председатель Банка России единолично. Нуждается в уточнении и установленный в Банке России порядок издания нормативных актов. Действующее Положение Банка России от 15 сентября 1997 г. № 519 "О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России"[17] регулирует лишь вопросы их подготовки и вступления в силу. Между тем и в прежней, и в действующей редакциях Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" речь идет об издании нормативных актов Банка России (ст. 7 Федерального закона). Издание нормативных актов как важнейший этап единого нормотворческого процесса, придающий юридическому решению характер общеобязательного государственного веления, не охватывается упомянутым Положением Банка России, а следовательно, упомянутый этап нормотворческого процесса Банком России не соблюдается, порождая предпосылки для нарушений законности при принятии конкретных решений в сфере денежно-кредитного регулирования.

В Положении Банка России от 15 сентября 1997 г. № 519 "О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России" имелись и другие положения, нарушавшие, на наш взгляд, требования конституционной законности. На недопустимость установления в подзаконном нормативном правовом акте[18] правовых норм, позволяющих Председателю Банка России на неопределенный срок делегировать своим заместителям (включая первых заместителей) закрепленные в федеральном законодательстве исключительные полномочия по подписанию нормативных правовых актов Банка России, уже было обращено внимание в научной литературе[19].

Обоснованность такой позиции впоследствии подтвердил Верховный Суд Российской Федерации, признавший не соответствующими федеральному законодательству и недействующими абз. 2 подп. 1.6.1 в части слов "для неоднократного подписания (на неопределенный срок)" и подп. 1.6.2 Положения Банка России от 15 сентября 1997 г. № 519 "О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России" (в редакции указания Банка России от 24 июня 1998 г. № 262-У), а также аналогичные положения в п. 1.1 указания Банка России от 24 июня 1998 г. № 262-У "О внесении изменений и дополнений в Положение Банка России "О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России" от 15 сентября 1997 г. № 519"[20]. Интересно заметить, что упомянутые положения, признанные Верховным Судом РФ недействующими, были приняты незадолго до официального объявления о банковском кризисе 1998 г. Более того, указание Банка России № 262-У было подписано 24 июня 1998 г., а вступило в силу с 1 июня 1998 г., т.е. задним числом. Таким образом, Председатель Банка России, ссылаясь на протокол заседания Совета директоров от 28 ноября 1997 г. № 45, незаконно передал свои исключительные полномочия, связанные с реализацией нормотворческих функций Банка России, своим первым заместителям. Причем это было сделано непосредственно перед официальным объявлением Банком России и Правительством России дефолта, т.е. в период, когда для лиц, профессионально занятых денежно-кредитным регулированием, наступление кризиса не могло не быть очевидным.

Возможно, в период с 1 по 24 июня 1998 г. кто-либо из первых заместителей Председателя Банка России, не имея на то полномочий, подписал некий нормативно-правовой акт, законность которого в тот период руководство Банка России не могло поставить под сомнение. Видимо, поэтому руководство Банка России было вынуждено задним числом распространить содержащиеся в указании от 24 июня 1998 г. № 262-У правовые нормы на уже возникшие с 1 июня 1998 г. правоотношения. Однако со дня опубликования и вступления в силу Федерального закона от 26 апреля 1995 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О Центральном банке РСФСР (Банке России)", т.е. с 4 мая 1995 г., нормативные акты Банка России не могут иметь обратной силы (ст. 6 Федерального закона).

Вышеуказанные недостатки, касающиеся законодательного регулирования и практики ведомственного подзаконного нормотворчества в денежно-кредитной сфере, порождают нарушения конституционной законности в конкретных случаях при регулировании отдельных аспектов денежно-кредитных правоотношений. Имеются факты явного нарушения федеральными органами государственной власти и Банком России принципа законности при принятии ими подзаконных нормативных актов вопреки действующему федеральному законодательству. Например, 22 августа 1996 г. было принято совместное письмо Минфина России, Федеральной налоговой службы России и Банка России, в котором была дезавуирована закрепленная в федеральном гражданском законодательстве очередность списания денежных средств с банковского счета (ст. 855 ГК РФ).

Не имея права давать разъяснения и осуществлять толкование гражданского законодательства, вышеупомянутые органы государственной власти дают свои рекомендации по применению ст. 855 ГК РФ на основе толкования п. 3 ст. 2 ГК РФ, устанавливающего, что "к налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством". Но законодательством, в частности ст. 855 ГК РФ и Федеральным законом от 12 августа 1996 г. "О внесении изменений и дополнений в пункт 2 статьи 855 Гражданского кодекса РФ", как раз и установлен именно тот "иной случай", когда действует не налоговое, а гражданское законодательство. Таким образом, Минфин России, Федеральная налоговая служба России и Банк России грубо нарушили федеральное законодательство, и никакими ссылками на целесообразность принятое межведомственное решение оправдать нельзя. Ничто не мешало упомянутым выше федеральным органам исполнительной власти и Банку России внести предложения об изменении очередности платежей на стадии обсуждения проекта второй части ГК РФ, ибо они непосредственно принимали участие в разработке этого Федерального закона. Ничто не мешало указанным органам в установленном федеральным законодательством порядке через Правительство России обратиться к Президенту России с просьбой вернуть принятые Государственной Думой России ГК РФ и Федеральный закон о внесении изменений в ГК РФ от 18 июля 1996 г. на доработку. Однако этого сделано не было. Совместное письмо указанных выше государственных органов не только способствовало дальнейшему распространению в стране правового нигилизма, затрудняя применение гражданских и банковских правовых норм, но и имело более серьезные негативные последствия. В этой связи Верховный Суд РФ вполне обоснованно признал, что инструктивное письмо Минфина России, Федеральной налоговой службы России и Банка России от 22 августа 1996 г., зарегистрированное в Министерстве юстиции РФ 27 августа 1996 г. под № 1154, является незаконным и недействующим с 10 декабря 1996 г.[21].

При этом в своем решении Верховный Суд РФ особо отметил, что упомянутое решение обжалованию и опротестованию в кассационном порядке не подлежит и вступает в законную силу с момента его провозглашения.

Между тем уже состоявшееся решение Верховного Суда России не исполняется[22], а соответствующие изменения в федеральное законодательство не принимаются. Не способствует разрешению проблемы и Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1997 г. № 21-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации и части шестой статьи 15 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" в связи с запросом Президиума Верховного Суда Российской Федерации"[23].

Федеральные органы законодательной власти ограничиваются тем, что с 1998 г. ежегодно при принятии федерального закона о федеральном бюджете устанавливают особенности применения ст. 855 ГК РФ при исполнении соответствующих бюджетов[24].

Принцип законности также предполагает установление определенных требований к происхождению капиталов, используемых при создании и увеличении уставных капиталов кредитных организаций. Упомянутые денежные и иные средства должны быть получены законным путем. Для обеспечения законности создания и функционирования кредитных организаций, обеспечения прав и законных интересов их клиентов существенное значение имеют содержащийся в федеральном законодательстве запрет на использование привлеченных денежных средств для создания или увеличения уставного капитала кредитных организаций и реализация этой правовой нормы на практике. Такой запрет был впервые установлен в феврале 1996 г.[25]. Затем использование привлеченных средств при создании или увеличении уставного капитала кредитных организаций было разрешено при условии, если их использование в каждом конкретном случае допускается федеральным законодательством. В июне 2001 г. полный запрет на использование привлеченных средств для формирования уставного капитала кредитных организаций был вновь введен без каких-либо исключений[26].

Установление столь важных законодательных требований к инвесторам и используемым ими капиталам не в 2001 г., а в самом начале формирования банковской системы могло бы способствовать снижению числа кредитных организаций, основанных с использованием "серых" схем. К банковской деятельности не были бы допущены лица, не имеющие достаточных финансовых ресурсов, деловой репутации, опыта работы в банковском бизнесе. Но самое главное, законодательный запрет на использование привлеченных средств для формирования уставных капиталов кредитных организаций мог бы гарантировать права и законные интересы потребителей банковских услуг, в особенности граждан России.

Принцип законности применительно к банковской системе также означает, что функции публично-правового характера на кредитные организации могут быть возложены исключительно федеральным законом. Однако реальная банковская практика свидетельствует о том, что и это правило соблюдается далеко не всегда. Отношения кредитной организации и ее клиента имеют в своей основе гражданско-правовую природу. Следовательно, предусмотренные ГК РФ основные начала гражданского законодательства в полной мере распространяются на отношения между кредитными организациями и их клиентами. К числу таких основных начал законодатель относит: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свободу договора; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; беспрепятственное осуществление гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Вышеперечисленные основные начала гражданского законодательства исключают какую-либо подчиненность или подконтрольность одной из сторон гражданского правоотношения перед другой. Именно этим обусловлено содержание п. 3 ст. 845 ГК РФ: "Банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие, не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению".

В рамках договорных, гражданско-правовых отношений вполне могут возникать некоторые отношения публично-правового свойства. Более того, не исключается даже возможность ограничения гражданских прав юридических лиц. Но такое ограничение допустимо лишь в порядке, предусмотренном Конституцией России и федеральным законодательством. Так, согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ, гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

О возможности ограничения прав клиента кредитной организации по распоряжению денежными средствами с банковского счета на основании закона упоминает и вышеприведенная ст. 845 ГК РФ. Таким образом, любое ограничение или установление обязанностей публично-правового свойства, реализуемых в процессе исполнения договорных отношений, могут и должны быть установлены в федеральном законе. Именно вышеприведенные положения обусловили содержание ст. 30 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", установившей, что "отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом".

Впервые контрольные функции банков применительно к порядку ведения кассовых операций были установлены в Порядке ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденном решением Совета директоров Банка России 22 сентября 1993 г. № 40[27]. Однако с тех пор принята новая Конституция России, установившая основы денежно-кредитного регулирования и эмиссии денег; принято новое федеральное банковское законодательство, установившее порядок организации денежного обращения в РФ, функции и полномочия Банка России и Правительства России в денежно-кредитной сфере; принято новое гражданское, налоговое и бюджетное законодательство. В сложившихся обстоятельствах сохранение в прежнем виде контрольных полномочий кредитных организаций в сфере наличного денежного обращения противоречит основам Конституции России и федеральному законодательству. Но вопреки этому, Банк России не только не отменил вступивший в противоречие с Конституцией России и федеральным законодательством подзаконный нормативный акт, которым на кредитные организации были возложены контрольные функции за соблюдением их клиентами порядка ведения кассовых операций, но и принял новые нормативные правовые акты, подтверждающие подобные полномочия кредитных организаций[28]. Возложение на кредитные организации контрольных функций по договорам гражданско-правового характера с клиентами с нарушением установленного законом порядка ограничивает не только права клиентов, но и самих кредитных организаций. Нарушения федерального законодательства выразились в следующем:

а) упомянутые контрольные функции возложены на кредитные организации не в федеральном законе, в котором следовало обосновать, что наделение кредитных организаций контрольными функциями в процессе реализации договора банковского счета необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, а решением Банка России;

б) Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" не наделял и не наделяет Банк России правом предоставлять кредитным организациям какие-либо надзорно-контрольные функции в сфере денежного обращения, в том числе применительно к порядку ведения кассовых операций клиентами кредитных организаций;

в) наоборот, Конституция России и Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" наделяют соответствующими полномочиями исключительно Банк России. Так, организация обращения наличных денег на территории Российской Федерации осуществляется исключительно Банком России (ст. 29 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"). В целях организации на территории Российской Федерации наличного денежного обращения на Банк России возложена функция определения порядка ведения кассовых операций (ст. 34 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)").

Исходя из смысла действующего федерального законодательства, полномочиями по определению порядка ведения кассовых операций всеми юридическими лицами, включая кредитные организации, наделен именно Банк России. Поэтому именно Банк России вправе и обязан контролировать соблюдение им же определенного порядка. Федеральное законодательство не содержит правовых норм, позволяющих Банку России делегировать собственные надзорно-контрольные функции в сфере организации денежного обращения кредитным организациям, строящим свои отношения с клиентами в соответствии с положениями гражданского законодательства, если иное не определено в федеральном законодательстве.

Таким образом, если возложенные на кредитные организации публично-правовые контрольные обязанности в сфере организации денежного обращения противоречат Конституции России и федеральному законодательству, то и установленная позднее административная ответственность должностных лиц банков за невыполнение упомянутых обязанностей по контролю за соблюдением правил ведения кассовых операций (ст. 15.2 КоАП России), как представляется, не соответствует Конституции России.

Юридическая ответственность может быть установлена и реализована в отношении конкретного лица лишь при условии, что обязанности, за нарушение которых она применяется, были возложены на это лицо в установленном законом порядке и на законных основаниях.

В случае с обязанностями кредитных организаций по контролю за соблюдением клиентами порядка ведения кассовых операций данный принцип нарушен. Соответствующие обязанности возложены на кредитные организации не федеральным законом, а решением Банка России, причем принятым вопреки Федеральному закону "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".

Реализация в банковской сфере принципа конституционной законности предполагает детальное, на уровне федерального законодательства, разграничение компетенции государственных органов в сфере банковского регулирования, банковского надзора и применение юридических санкций за допущенные банковские правонарушения, а также установление юридических оснований привлечения кредитных организаций, их служащих и иных лиц к ответственности за нарушения банковского законодательства. Именно поэтому мы неоднократно предлагали и предлагаем ввести в научный оборот и использовать в законодательной и банковской практике термин "государственные стандарты банковской деятельности" или "государственные банковские стандарты", наполнив это понятие соответствующим содержанием, основанным на экономических, юридических, политических и нравственных особенностях этого направления человеческой деятельности. Создание и соблюдение упомянутых стандартов - важнейшее направление банковского регулирования и банковского надзора, реализация которого может способствовать обеспечению устойчивости отдельных кредитных организаций и банковской системы страны в целом, постепенному сближению банковских стандартов различных государств без ущемления их национальных интересов и суверенитета, а также созданию реальных международных стандартов банковской деятельности[29].

Особо следует отметить необходимость научной разработки сущности и содержания банковского правонарушения как основания юридической ответственности за нарушения законодательства о банках и банковской деятельности. Лишь при наличии качественной научной концепции можно на должном уровне обеспечить устранение имеющихся противоречий между федеральным банковским законодательством и административным законодательством по вопросу об основаниях привлечения к административной ответственности за банковские правонарушения, о процессуальном порядке привлечения к такой ответственности и видах административных наказаний.

Так, согласно ст. 1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) законодательство об административных правонарушениях состоит из упомянутого Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Между тем федеральное банковское законодательство тоже содержит основания и конкретные виды мер юридической ответственности (санкций), применяемых Банком России к кредитным организациям за нарушения банковского законодательства (ст. ст. 19, 20 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"; ст. ст. 73, 74 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"). Однако административное законодательство не учитывает этих и некоторых других обстоятельств. Например, перечень санкций, применяемых в соответствии с федеральным банковским законодательством, значительно шире перечня административных наказаний, установленного в ст. 3.2 КоАП РФ. Более того, термин "санкции", применяемый в федеральном банковском законодательстве, вовсе не используется в административном законодательстве.

Вопреки Конституции России и федеральному банковскому законодательству, относящих денежно-кредитные отношения, включая банковские правоотношения, к сфере исключительной компетенции Российской Федерации, административное законодательство возлагает полномочия по привлечению к административной ответственности за нарушение законодательства о банках и банковской деятельности на мировых судей. Между тем мировые судьи являются судьями общей юрисдикции субъектов Российской Федерации (ст. 4 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. "О судебной системе Российской Федерации"; Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. "О мировых судьях в Российской Федерации")[30]. Имеется целый ряд иных противоречий, связанных с применением к кредитным организациям юридической ответственности.

Принцип конституционной законности обязывает учитывать государственный, федеральный, конституционно-правовой статус Банка России как центрального элемента банковской системы России, а также конституционный механизм регулирования банковской системы. Не отрицая необходимости адекватного законодательного регулирования гражданско-правовых аспектов, характеризующих правовое положение Банка России как юридического лица, мы неоднократно подчеркивали приоритет его конституционно-правового статуса как федерального государственного органа. В связи с этим обращалось внимание на то, что особенности правового положения, места и роли Банка России в механизме государственного регулирования денежно-кредитной сферы могут быть объективно оценены и поняты лишь в контексте конституционно-правового подхода к анализу его статуса. При этом учитывался приоритет конституционных правовых норм, а также "подчиненный" по отношению к Конституции РФ характер банковского и гражданского законодательства[31]. Однако проблема места и роли Банка России в банковской системе и в системе органов государственной власти по-прежнему остается дискуссионной. И такая ситуация сохраняется, несмотря на то что государственный, конституционно-правовой статус Банка России, его основные функции и полномочия в 2000 г. были подтверждены Конституционным Судом России[32]. В федеральном законодательстве и в правоприменительной практике по-прежнему сохраняются существенные противоречия, ставящие под сомнение конституционно-правовой статус Банка России как федерального государственного органа. Такие противоречия проявляются в банковском, налоговом, бюджетном законодательстве, в законодательстве некоторых субъектов Российской Федерации, в судебной практике и даже в некоторых нормативных правовых актах самого Банка России.

Например, арбитражными судами России с 1996 г. принимались решения, обязывающие Банк России уплачивать налог на землю. Подобная судебная практика, вопреки конституционно-правовому статусу Банка России, была поддержана и Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, который наряду с нижестоящими арбитражными судами признал правомерными требования и действия налоговых органов по удержанию с Банка России земельного налога за участки земли, используемые его региональными подразделениями. Свою позицию Президиум Высшего Арбитражного Суда России мотивировал положениями федерального законодательства, якобы содержавшими исчерпывающий перечень лиц, освобожденных от уплаты земельного налога, среди которых Банк России не был указан[33].

В результате в России на длительный период времени была сформирована ошибочная правоприменительная практика в отношении Банка России, игнорирующая его конституционный правовой статус, а следовательно, и принцип конституционной законности. Однако имелась и другая негативная сторона предложенной Высшим Арбитражным Судом РФ правовой позиции. Она позволяла использовать недостатки федерального законодательства, налоговые и судебные механизмы для пополнения местных бюджетов путем неконституционного перераспределения закрепленных за Банком России федеральных денежных средств в собственность регионов и органов местного самоуправления. В нарушение Конституции России значительные федеральные денежные средства, которые должны были использоваться Банком России в целях осуществления денежно-кредитной политики, изымались из федеральной собственности и зачислялись в местные бюджеты. Соответственно, снижались и размеры денежных сумм, ежегодно перечисляемых Банком России в федеральный бюджет.

Ошибочность вышеупомянутого Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, игнорировавшего конституционно-правовой статус Банка России, была вполне очевидна. Действительно, было "трудно найти разумное объяснение некоторым нормам федерального законодательства и основанным на них решениям органов государственной власти об обязанности федерального государственного органа - Банка России уплачивать налоги в бюджеты различных уровней из закрепленных за ним федеральных денежных средств (налог на прибыль, на землю)"[34].

Лишь через несколько лет Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС России), опираясь на прежний Закон РФ "О плате за землю", изменил свою позицию по вопросу о статусе Банка России. В одном из недавних постановлений Президиум ВАС России официально признал конституционно-правовой статус Банка России, подчеркнув, что "статус Центрального банка Российской Федерации установлен Конституцией Российской Федерации, в статье 75 которой определены его исключительное право на осуществление денежной эмиссии (часть 1) и основная функция - защита и обеспечение устойчивости рубля (часть 2), которую он осуществляет независимо от других органов государственной власти. Эти полномочия, а равно и иные, касающиеся банковского регулирования, надзора и контроля за деятельностью кредитных организаций и осуществления денежно-кредитной политики, по своей правовой природе относятся к функциям органов государственной власти, поскольку их реализация предполагает применение мер государственного принуждения. Полномочия Банка России также предусматривают его исключительные права и обязанности по установлению обязательных для органов государственной власти, всех юридических и физических лиц правил по вопросам, отнесенным к компетенции Банка России. Поскольку в п. 14 ст. 12 Закона РФ "О плате за землю" имеется указание на то, что от уплаты земельного налога полностью освобождаются земли, предоставляемые для обеспечения деятельности органов государственной власти и управления, Банк России с учетом его конституционно-правового статуса вправе воспользоваться данной льготой"[35]. Но и в упомянутом, и в некоторых других решениях Президиум ВАС России[36] признал, что Банк России не является плательщиком земельного налога, но не потому, что он конституционный федеральный государственный орган, а в связи с распространением на него права воспользоваться льготой по данному виду налогообложения.

Такая же позиция приводится в письме Банка России от 20 ноября 2002 г. № 155-Т "Об уплате Банком России налогов и сборов". Однако конституционно-правовой статус Банка России как федерального государственного органа требует применения к нему не льготного, а принципиального освобождения от налогообложения.

Несмотря на изменение подхода ВАС России к обеспечению конституционной законности в денежно-кредитной сфере, и в частности применительно к статусу Банка России, федеральные органы законодательной власти свою позицию не изменили. К уже имеющимся проблемам они добавили новые. В 2001 г. в НК РФ были включены положения о признании Банка России - конституционного федерального государственного органа - плательщиком налога на прибыль. Такой подход хоть и зафиксирован в федеральном законодательном акте, но противоречит требованиям конституционной законности, ибо реально изменяет не только конституционный статус Банка России, но и его конституционные цели и функции. Конечно же, Банк России нельзя признавать налогоплательщиком в общепринятом смысле этого понятия. Это "развязало бы ему руки" и, при условии уплаты Банком России всех требуемых налогов, формально и фактически предоставило бы ему слабо ограничиваемую другими органами государства возможность заботиться не об общественном благе, а сосредоточиться на извлечении собственной прибыли. Например, уже в течение многих лет Банк России зачисляет денежные суммы, взыскиваемые в качестве штрафов с кредитных организаций, в качестве "прибыли" на собственные счета. Между тем упомянутые санкции он применяет от имени Российской Федерации как федеральный государственный орган, наделенный соответствующими полномочиями. Поэтому штрафы, взыскиваемые Банком России, в полном объеме надлежит направлять в государственный бюджет, а не зачислять на его (Банка России) счета в качестве прибыли. Соответствующие правовые установления должны содержаться либо в Федеральном законе "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", либо в принимаемых ежегодно федеральных законах о федеральном бюджете. Однако за все годы существования Банка России такие правовые нормы ни разу не устанавливались.

Итак, существование принципа конституционной законности требует от федеральных органов законодательной власти исключить из действующего законодательства правовые нормы, признающие Банк России налогоплательщиком. Но наряду с этим государство вправе и обязано установить для Банка России смету его расходов на внутреннее (собственное) содержание, не связанных с реализацией конституционных функций. В таком случае государство вправе на уровне федерального законодательного акта установить порядок формирования, использования и контроля за использованием Банком России имеющегося у него имущества. Кроме того, федеральное законодательство может установить фиксированный размер той суммы, которую Банк России ежегодно должен перечислять в федеральный бюджет. При этом из расчетов должны быть исключены средства, направляемые на реализацию единой государственной денежно-кредитной политики и формирование золотовалютных резервов.

Отдельные проблемы заложены не только в федеральном законодательстве, но и в самой Конституции РФ. Имеются противоречия, касающиеся особенностей взаимоотношений Банка России с органами государственной власти РФ, и в частности по вопросу о разграничении полномочий по реализации возложенных на них функций. Некоторая двусмысленность заложена в п. 1 ст. 114 Конституции РФ и в Федеральном законе "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)". Согласно ст. 2 Федерального закона уставный капитал и иное имущество Банка России являются федеральной собственностью. Под федеральной понимается разновидность государственной собственности, принадлежащая на праве собственности Российской Федерации (п. 1 ст. 214 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 114 Конституции России управление федеральной собственностью осуществляется Правительством России. В то же время ст. 125 ГК РФ предусматривает возможность органов государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов, от имени РФ приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде. Кроме того, в случаях и в порядке, предусмотренных федеральными законами, указами Президента России и постановлениями Правительства России, по их специальному поручению от их имени могут выступать государственные органы, а также юридические лица и граждане (п. 3 ст. 125, ст. 214 ГК РФ). Вместе с тем, учитывая приоритет конституционных норм, на практике могут возникать некоторые трудности при конкретном управлении федеральной собственностью и разграничении полномочий между органами государственной власти в этой сфере, в особенности полномочий Банка России по использованию закрепленного за ним имущества. Имеются и другие пробелы в действующем банковском законодательстве по вопросу о разграничении полномочий между Банком России и федеральными органами государственной власти, что, безусловно, не способствует утверждению принципа подлинной законности в банковской сфере России.

Реализация принципа законности в банковской сфере предполагает соблюдение конституционных основ федеративного устройства России и распределение полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами в денежно-кредитной сфере.

В соответствии с основами конституционного строя и федеративного устройства России ее банковская система построена как система общефедерального уровня.

Предметы ведения Российской Федерации и полномочия ее федеральных органов определены Конституцией России, федеративным и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий (п. 3 ст. 11 Конституции РФ). Создание банковских систем субъектов РФ не допускается. Органы государственной власти субъектов Российской Федерации не уполномочены осуществлять функции по государственному регулированию банковской системы. В систему государственных органов, регулирующих данную сферу экономики России, включены только государственные органы федерального уровня. Однако отдельные законодательные акты некоторых субъектов Российской Федерации, а также некоторые договора и соглашения, заключенные с ними, игнорируют положения Конституции России и федерального законодательства, касающиеся разграничения предметов ведения по вопросам денежного, кредитного, валютного регулирования в России, чем также грубейшим образом нарушают принцип конституционной законности, присущий банковской системе России[37].

В контексте недопустимости разделения единой, регулируемой на федеральном уровне банковской системы России на региональные банковские системы необходимо вновь подчеркнуть, что еще более опасными и противоречащими принципу конституционной законности являются попытки легализовать в России создание экономических субъектов по религиозному признаку. Особенно опасными представляются предложения разделить по религиозному принципу кредитные организации. В соответствии со ст. 14 Конституции России Российская Федерация - светское государство. Никакая религия на территории России не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной. Экономические отношения в стране, а тем более отношения в денежно-кредитной сфере, также не могут основываться на каких-либо религиозных принципах или нормах. Человек, несомненно, имеет право на личную духовную свободу, в том числе свободу исповедовать ту или иную религию, по собственной доброй воле соблюдать соответствующие религиозные принципы и правила поведения, включая экономические (например, не давать деньги в рост, не требовать проценты за пользование денежными средствами и т.п.). Однако наличие таких личных прав в духовной сфере вовсе не означает допустимость частного или государственного вмешательства в духовную сферу других лиц путем формирования государственной экономической политики, федерального законодательства, публичных экономических правоотношений, а также коммерческих институтов на основе религиозных принципов, а тем более на религиозных принципах какой-либо одной конфессии.

Проще говоря, религиозный человек вправе сам вступать в такие гражданско-правовые отношения с другими лицами, которые соответствуют его религиозным воззрениям. Однако это вовсе не означает, что государство должно способствовать дальнейшему размежеванию общества не только по социальному, национальному, региональному, имущественному, но и по религиозному признаку, позволяя на законодательном или практическом уровне внедрять специальные экономические принципы и институты для представителей каждой религии в отдельности. В нынешних и без того обострившихся общественных отношениях попытка разделить по религиозному принципу еще и банковскую деятельность представляется явно авантюрной. Здесь необходимо различать частные права на духовную свободу и публичные интересы всего общества в политической и экономической сфере. При этом как общество не вправе ущемлять духовную свободу личности, так и личность или группа религиозных единомышленников не вправе навязывать обществу собственные (частные) взгляды на государственное устройство или на построение единого публично-правового механизма функционирования денежно-кредитной системы.

Реализация конституционной законности в банковской сфере предполагает безусловное исполнение международных обязательств Российской Федерации, неукоснительное соблюдение принципа суверенного равенства в межгосударственных отношениях. Однако и в этой сфере имеются факты, свидетельствующие о существовании некоторых признаков несогласованности государственной внешней политики и единой государственной денежно-кредитной политики России.

Несмотря на общепризнанную позицию международного сообщества и позицию Российской Федерации о признании независимости, суверенитета и целостности Республики Молдова[38], Банк России в течение длительного времени сохранял официальные отношения и выполнял операции "по межгосударственным расчетам" с Приднестровской Республикой как с самостоятельным государством на постсоветском пространстве. Расчеты осуществлялись через Национальный банк Приднестровской Республики. Для этих целей Национальному банку Приднестровской Республики был открыт корреспондентский счет в Банке России и присвоен особый код "169к 56" в том же порядке как и для бывших союзных республик, а ныне суверенных государств[39]. Как следует из п. 3 Меморандума об основах нормализации отношений между Республикой Молдова и Приднестровьем от 8 мая 1997 г., конфликтующие стороны согласились, что Приднестровье имеет право самостоятельно устанавливать и поддерживать международные контакты в экономической, научно-технической и культурной областях. Но из вышеприведенного документа не усматриваются самостоятельные полномочия Приднестровской Республики в денежно-кредитной сфере. Следовательно, осуществление Приднестровской Республикой самостоятельных денежно-кредитных отношений с другими государствами, включая их центральные (национальные) банки, требовало дополнительного согласования конфликтующих сторон. Однако, несмотря на отсутствие такого согласования, Банк России осуществлял с Приднестровской Республикой и ее Национальным банком межгосударственные расчеты по тем же правилам, что и с другими государствами СНГ. Лишь с 1 ноября 2000 г. Положение о безналичных расчетах в РФ от 9 июля 1992 г. и приложение № 2 к нему (Положение об организации расчетов между банками разных республик) были признаны утратившими силу[40].

Вышеприведенные и иные обстоятельства подтверждают тезис о необходимости приведения банковского законодательства и банковской практики в соответствие с Конституцией России и федеральным законодательством. Такой результат может быть обеспечен при условии надлежащего эффективного государственного регулирования всей денежно-кредитной сферы России в ее единстве на основе принципа конституционной законности.

2. Принцип государственного регулирования банковской системы и его социально-правовые предпосылки

В основе государственного регулирования банковской системы как важнейшего элемента единой денежно-кредитной системы России лежат объективные, реально существующие общественные отношения, возникающие между государством, обществом, потребителями банковских услуг и теми экономическими институтами, которые образуют банковскую систему. Поэтому даже в самой либеральной экономике государство просто обречено выполнять определенные регулирующие функции в сфере денег и кредита. Действие объективных социальных и экономических законов таково, что если регулированием соответствующих процессов в интересах всего общества не занимается государство, то этим начинают заниматься всевозможные корпоративные образования, группы предпринимателей и их лоббисты, но уже не в общественных, а в своих собственных интересах, используя при этом возможности государства. Собственно, такая ситуация длительное время складывалась в России в ходе экономических преобразований 90-х гг. XX столетия.

Особенностью государственной экономической политики современной России является поиск оптимальных способов участия государства в экономических процессах. Нынешнее состояние российской экономики требует наладить эффективное государственное регулирование банковской системы с использованием рыночных механизмов и новых форм опосредованного (косвенного) управления ею.

Основываясь на конституционных правовых нормах, на положениях федерального законодательства, государственное регулирование банковской системы призвано решать триединую задачу:

а) повышать эффективность позитивного государственного влияния на экономику России, включая денежно-кредитную сферу;

б) обеспечивать целостность РФ, единство системы ее государственной власти и экономического пространства, а также способствовать устойчивому росту экономики России, развитию ее банковской системы и устойчивости национальной валюты, т.е. способствовать соблюдению публичных интересов в процессе банковской деятельности;

в) обеспечивать свободу предпринимательства, способствовать конкуренции кредитных организаций в банковской сфере, их оперативной (хозяйственной) независимости и наряду с этим создавать правовые гарантии прав и законных интересов потребителей банковских услуг.

Правовую основу государственной регулирующей деятельности в банковской сфере образуют Конституция РФ, федеральное законодательство, нормативные правовые акты уполномоченных федеральных государственных органов.

Конечно же, правовые основы государственного регулирования банковской системы имеют множество нерешенных проблем, недостатки и противоречия.

В действующем законодательстве так и не установлен единый подход к определению сущности государственного регулирования денежной и кредитной сферы, включая банковскую систему.

В экономической, политической, юридической науке не прекращается полемика по вопросу о роли государства в современном обществе, в рыночной экономике, в денежной и кредитной сфере. Существуют и иные проблемы исторического, экономического, нравственного, политического и юридического характера.

Однако наличие научных дискуссий вовсе не означает, что реальные конституционные функции государства в денежно-кредитной сфере уже ограничены, а государственные институты должны самоустраниться от реализации своих конституционных функций. Вместе с тем государственное регулирование должно свидетельствовать не о формальном сохранении государственного влияния на процессы в денежно-кредитной сфере, а о фактическом позитивном воздействии государства на соответствующие экономические процессы.

Основной смысл и содержание государственного регулирования экономики заключаются:

в установлении государством общих правил поведения (деятельности) субъектов общественных отношений и - по мере необходимости, в зависимости от изменяющихся условий - их корректировке;

во всестороннем контроле за выполнением установленных требований, содержащихся в правовых нормах;

в координации и установлении общих направлений деятельности участников соответствующих отношений;

во всесторонней защите их законных интересов и прав;

в определении и нормативном закреплении приоритетов в проводимой в сфере экономики государственной политики;

в установлении порядка регистрации, лицензирования[41].

Мера государственного воздействия и его пределы при вмешательстве в дела предпринимателя определяются достаточностью и необходимостью сохранения существенных элементов рыночного регулирования экономики в сочетании с корректировкой экономического развития в нужном обществу направлении. Эти пределы должны быть точно установлены и закреплены в правовых нормах[42].

Практика рыночных реформ в стране показала, что многие общественно значимые задачи невозможно решать вне государственного правового механизма. В особенности это касается денежно-кредитной сферы. Здесь в очередной раз возникают проблемы соотношения публично-правовых и частноправовых начал в сфере общественных отношений, включая экономические. Однако важно не переступить ту грань, за которой государственное регулирование переходит в свою противоположность - управление экономикой исключительно административными методами.

В качестве альтернативного направления построения эффективной банковской системы в России активно обсуждались и обсуждаются идеи ее построения на началах самоуправляемости и саморегулирования[43]. В основе такого рода предложений - тезис о якобы чрезмерной централизации банковской системы в России и концентрации (монополизации) всей полноты власти в Банке России. Если исключить различия в позициях непринципиального характера, то суть подобных предложений сводится к передаче части государственных полномочий в сфере регулирования банковской системы и банковской деятельности некоммерческим объединениям кредитных организаций. В то же время необходимо проявлять крайнюю осторожность и, принимая меры, исключающие использование только административных методов управления экономикой, не допустить противоположной ошибки - полного перехода к гражданско-правовым средствам государственного воздействия на экономические процессы. Тенденции, свидетельствующие о наличии такой опасности, стали реальностью.

Так, И.Л. Бачило отмечает: "В идеологии руководителей исполнительной власти заметно влияние установок на понимание государственного управления, государства в целом в качестве организации, реализующей определенный вид услуг. Отсюда ориентация на усвоение методов цивилистического характера структурами исполнительной власти. Такие институты, как лицензирование, регистрация, сертификация, становятся источником дохода, а не контроля, учета и регулирования. Получает жизнь модель государственной услуги, и государственный аппарат превращается в цивилистическую структуру"[44].

Примером цивилистического подхода к перспективам государственного регулирования банковской системы являются идеи создания саморегулируемой и самоуправляемой, "децентрализованной" банковской системы в России. Для этого, якобы в соответствии с правилами о конкуренции, предполагается "ограничить монополизм Банка России" по регулированию банковской деятельности. Как представляется, подобный подход имеет больше политический, чем экономический или юридический характер. С точки зрения права к государству и его органам термин "монополизм" вообще не может быть применен. Любое государство по определению является монополистом в сфере регулирования общественных отношений на своей территории, и это его право - неотъемлемый конституционный и международно-правовой признак государственного суверенитета. В конце 80-х гг. прошлого века советское, а затем российское государство отказалось от своего исключительного права заниматься банковским делом (принцип государственной банковской монополии), сохранив за собой лишь регулирующие, надзорные и контрольные функции. Итак, принцип государственного регулирования банковской деятельности и банковской системы - это проявление важнейшего признака любого государства - национального суверенитета.

Помимо принятия федеральными органами государственной власти законодательных или подзаконных нормативных правовых актов государственное регулирование банковской системы выражается и в других формах государственного воздействия, например в разработке, принятии и реализации единой государственной денежно-кредитной политики, в банковском регулировании и надзоре, в судебном рассмотрении банковских споров и т.п.

Государство имеет исключительные, суверенные полномочия на осуществление государственного регулирования экономических отношений, в том числе в банковской сфере. Поэтому в сфере государственного управления в отношении государственных органов вряд ли применимы такие понятия, как "монополизм" или "конкуренция". Коммерческие и некоммерческие организации могут конкурировать с другими коммерческими и некоммерческими организациями. При этом конкуренция может иметь место в предпринимательской деятельности, в сфере создания дополнительных социальных и других гарантий клиентам или служащим и т.п. Более того, коммерческие и некоммерческие организации могут конкурировать и с государством, например в хозяйственной, благотворительной, научной или иного рода общественно полезной деятельности. Но они не вправе конкурировать с Российской Федерацией в сфере ее конституционных полномочий по государственному управлению политическими, социальными и экономическими процессами.

Дискуссия "о децентрализации" банковской системы вряд ли предполагает предоставление эмиссионных полномочий не единственному банку, а всем или нескольким банкам. Основное ее содержание сводится не столько к изменению самой централизованной банковской системы в России (т.е. системы с единым эмиссионным центром), сколько к изменению порядка ее государственного регулирования.

Поэтому если под централизацией понимать исключительную компетенцию федеральных органов власти, то в России действительно создана централизованно (т.е. на федеральном уровне) регулируемая банковская система. Если же под централизацией регулирования банковской сферы понимать концентрацию всех государственных регулирующих полномочий только в одном государственном органе (например, в Банке России), то на самом деле такой централизации в России не существует.

Вопреки сложившемуся мнению, Банк России осуществляет свои полномочия в денежно-кредитной сфере не единолично. Исключительные полномочия Банка России ограничены обеспечением устойчивости национальной валюты России - рубля, денежной эмиссией, банковским регулированием и надзором за исполнением кредитными организациями банковского законодательства[45].

Существующая в современной России система государственного регулирования банковской деятельности складывалась не просто. Государство отказалось от монополии на банковскую деятельность почти 15 лет назад. Это произошло на фоне распада СССР и отсутствия каких-либо серьезных экономических, юридических и организационных условий для создания банковской системы, ориентированной на рыночную экономику. Симптоматично, что к декабрю 1990 г., т.е. до принятия федеральных законодательных актов, подробно регулирующих правовые основы банковской деятельности, в России уже функционировало примерно 900 кредитных организаций. При таких обстоятельствах какие-либо крайние утверждения о неэффективности существующей системы регулирования банковской деятельности федеральными государственными органами и целесообразности передачи части государственных полномочий негосударственным организациям вряд ли могут восприниматься как обоснованные.

Кроме того, действующий механизм государственного регулирования банковской деятельности в более или менее стабильном виде сформировался лишь в 1995 - 1996 гг., т.е. после 7 лет вполне "либерального" отношения к созданию, регистрации, лицензированию и функционированию кредитных организаций. Свои реальные возможности, эффективность или неэффективность существующий государственно-правовой механизм регулирования деятельности кредитных организаций в полной мере проявить не успел. Кризисные явления в банковской сфере вполне могли быть заложены именно в тот период, когда, несмотря на отсутствие надлежащих институциональных условий (экономические, юридические, организационные), кредитные организации все же создавались и регистрировались сотнями. Кстати, сразу после банковского кризиса 1998 г. число кредитных организаций уменьшилось примерно на то количество, которое соответствует числу банков, зарегистрированных в период отсутствия соответствующих институциональных условий.

При таких обстоятельствах важнейшей задачей государства должно стать не столько очередное изменение конституционных основ государственного регулирования банковской деятельности, сколько создание необходимых условий, обеспечивающих наиболее полную реализацию всех уже имеющихся потенциальных возможностей федеральных органов, призванных регулировать денежную и кредитную сферу России.

С учетом изложенного нельзя не согласиться с А.М. Тавасиевым, подчеркивающим, что рынок как более или менее успешно действующая саморегулирующаяся система функционирует в основном на микроуровне, т.е. на уровне отдельно взятой хозяйствующей единицы (предприятия, организации), осуществляющей конкретные соглашения и сделки. Но чтобы рынок был таким саморегулирующимся, он сам должен быть урегулирован на макроуровне, т.е. в масштабах национальной экономики. Точнее говоря, должны быть урегулированы относящиеся к данному уровню общие условия функционирования рынка[46].

Первейшим условием саморегулирования рыночной экономики вообще и банковской системы в частности должно быть ее разумное регулирование на макроуровне со стороны государства, включая денежно-кредитную сферу. В особенности когда государство находится на переходном этапе своего развития, не имеет достаточно развитой финансово-экономической системы и правовой базы, регулирующей ее функционирование. В таких условиях государство не может отказаться от своих суверенных прав влиять в присущих ему формах на банковскую систему, обеспечивая тем самым ее функционирование и развитие в интересах всего общества.

Основной принцип любого саморегулирования или самоуправления, объединяющего различные организации, - это добровольный выбор юридически равных субъектов правовых отношений. Но вся банковская система России в целом вряд ли может стать саморегулируемой или самоуправляемой.

Во-первых, банковская система России объединяет не только предпринимательские, но и публично-правовые, государственно-властные институты.

Во-вторых, необходимо упомянуть и о политическом аспекте проблемы. В раздираемой противоречиями России централизованное государственное регулирование банковской деятельности, как и всей денежно-кредитной сферы в целом, является одним из элементов, обеспечивающих сохранение единства экономического пространства, платежно-расчетной системы и денежно-кредитной политики, а следовательно, целостности России.

В-третьих, публично-правовые отношения, возникающие в банковской системе России и в процессе банковской деятельности, основываются на власти и подчинении, а вовсе не на принципе добровольности.

В-четвертых, правовые системы большинства государств, включая Россию, не предполагают какой-либо юридической зависимости государства и его органов, выполняющих конкретные функции государственного регулирования предпринимательской деятельности, от общественных или иных некоммерческих ассоциаций (союзов) самих предпринимателей. Тем более когда речь идет об объединениях предпринимателей и коммерческих организаций, в отношении которых и осуществляется государственное регулирование.

По действующей Конституции РФ никто кроме федеральных государственных органов РФ, осуществлять государственную власть и государственные полномочия в денежной, кредитной и валютной сфере не вправе (ст. ст. 1, 3, 11, гл. 3). Такие государственные институты в Конституции РФ определены. К ним относится и Банк России (ст. 75 Конституции РФ). Причем Конституция РФ не позволяет передавать (делегировать) государственные полномочия, находящиеся в ведении Российской Федерации, каким-либо коммерческим или некоммерческим организациям.

Действующее законодательство предусматривает существование конкретных саморегулируемых организаций, но никак не саморегулируемых комплексных систем, объединяющих коммерческие и некоммерческие, публичные и частные организации. К примеру, в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" предусматривается возможность существования саморегулируемых организаций для профессиональных участников рынка ценных бумаг (гл. 13). Но из упомянутого Федерального закона вовсе не следует, что саморегулируемые организации выполняют государственные полномочия или их компетенция распространяется на всю организационно-правовую систему, в рамках которой функционирует рынок ценных бумаг.

В соответствии со ст. 48 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" саморегулируемой организацией именуется именно добровольное объединение, которое в соответствии с требованиями осуществления профессиональной деятельности и проведения операций с ценными бумагами, утвержденными Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг, устанавливает обязательные для своих членов правила проведения операций с ценными бумагами, основанные на соответствующих государственных стандартах, и осуществляет контроль за их соблюдением.

Саморегулируемые организации могут устанавливать правила лишь для своих добровольных членов, взявших на себя определенные обязательства. Поэтому саморегулирование как форма самостоятельного корректирования кредитными организациями собственной банковской деятельности может начинаться и заканчиваться там, где начинается и заканчивается добровольное изъявление воли конкретных кредитных организаций как равноправных партнеров. В таком случае саморегулирование в рамках кредитной организации или некоммерческого объединения кредитных организаций, несомненно, может включать определенные формы регулирования (установление дополнительных корпоративных правил) и осуществление корпоративного контроля. Но саморегулирование как форма управляющего воздействия (регулирование и надзор) не распространяется и не может распространяться на всю банковскую систему (Банк России или кредитные организации, не желающие быть добровольными членами соответствующих саморегулируемых объединений). Не могут саморегулируемые организации заменить собой и соответствующие государственные регулирующие органы.

В отличие от контрольной деятельности, которая может быть государственной и негосударственной, установление единых государственных банковских стандартов и правил, а также надзор за их соблюдением - это исключительно государственный вид деятельности. Как пишет Э. Майстер (член Совета директоров Дойче Бундесбанка), в последнее время поступают предложения о большем вовлечении частного сектора в надзорную деятельность, однако государственный надзор сохранится, пока будут существовать системные риски, которые нельзя ограничить с помощью превентивных мер или ликвидировать в рамках рыночного контроля[47].

Известный русский ученый-правовед проф. И.А. Покровский, с научных воззрений которого начата настоящая работа, подчеркивал: "...дальнейшая эволюция права может рисоваться в следующем виде: с одной стороны, постепенное, но неуклонное возрастание духовной свободы человека, а с другой стороны, все большее и большее солидаризирование и сплочение в экономической области".

Итак, частная свобода может и должна проявляться в духовной жизни человека, в сфере реализации его естественных неотъемлемых прав, а также в сфере экономики. Но, когда свобода деятельности одного лица (группы лиц) прямо или косвенно затрагивает неотъемлемые права и законные интересы других лиц, государство не может отказаться от исполнения регулирующей и надзорно-контрольной функции. Отказ государства от своей регулирующей деятельности остальной частью населения (потребителями банковских и иных услуг в денежно-кредитной сфере) может быть воспринят как нарушение их конституционных прав, гарантируемых именно государством и его институтами. В этом случае могут возникнуть непосредственные институциональные предпосылки для ущемления их прав, в том числе права собственности.

Физические и юридические лица вправе требовать от государства создания реальных правовых гарантий и конкретных действий регулирующего и надзорного характера, обеспечивающих защиту их прав и законных интересов. Тем более что обращение граждан и организаций к услугам денежно-кредитной, в особенности банковской системы (открытие банковских счетов, совершение расчетных операций), часто осуществляется по воле государства, т.е. является не свободным выбором гражданина или юридического лица, а их обязанностью, основанной на принудительной силе закона.

Принудительный характер некоторых видов отношений клиентов и кредитных организаций проявляется в том, что предпринимательская либо некоммерческая деятельность юридических лиц невозможна без предварительного открытия банковского счета. Установленные государством ограничения для наличных расчетов юридических лиц обязывают их выполнять платежи и расчеты только в безналичном порядке через банковскую систему. Без открытия банковского счета заинтересованные лица не имеют возможности выполнять свои уставные задачи либо реализовывать свои права, выполнять обязанности, выраженные в денежной форме.

В упомянутых выше случаях передача клиентами собственных денежных средств кредитным организациям хоть и оформляется в виде гражданско-правовых договоров, но на самом деле не всегда имеет добровольный характер. Такая ситуация в значительной мере обусловлена тем, что банковская система России выполняет не только частноправовые, но и публично-правовые, социальные функции. Например, отношения, возникающие между налогоплательщиками и кредитными организациями при исполнении последними платежных поручений на списание налоговых платежей, несомненно, основаны на договоре банковского счета и в этом смысле являются банковскими правоотношениями. Но вместе с тем необходимо учитывать публично-правовое содержание этих правоотношений, что и сделал Конституционный Суд РФ, отметив в одном из своих решений, что такие отношения должны признаваться налоговыми. Аналогичным образом, по мнению Конституционного Суда РФ, отношения по зачислению средств, поступивших в уплату налогов на бюджетные счета, являются бюджетными[48].

Получение пенсий гражданами, оплата коммунальных услуг, перечисление ими налогов в бюджеты также осуществляются, как правило, с использованием услуг кредитных организаций. Естественно, в такой ситуации права отдельной личности, группы лиц (физических или юридических), интересы общества и государства в целом имеют приоритет над правами предпринимателей, добровольно избравших сферой своих коммерческих интересов получение прибыли от использования денежных средств других лиц.

Готовы ли потребители банковских услуг к тому, что их денежные средства будут использоваться в предпринимательской и хозяйственной деятельности кредитных организаций лишь на основе саморегулирования или самоуправления банковской системы? Вопрос риторический. Навязывание потребителям банковских услуг самоуправляемой, саморегулируемой, "децентрализованной" банковской системы может расцениваться ими как несправедливость. Поэтому следует согласиться с выводом, что "вопрос о централизованной хозяйственной системе есть не только вопрос экономики - с ним связан огромный вопрос о взаимоотношении между личностью и государством, вопрос, который, как мы видели, является в значительной степени вопросом общественной психологии"[49].

Итак, личность, ее естественные неотъемлемые права, так же как и интересы общества и государства в целом, не могут зависеть от хозяйственной самостоятельности предпринимателя, избравшего объектом получения собственной прибыли сферу денег и кредита. Предприниматели в банковской сфере, как и в других сферах коммерческой деятельности, несомненно, могут и должны в соответствии с ГК РФ действовать на свой страх и риск. Но при этом они должны рисковать собственными денежными средствами и имуществом.

Там же, где для извлечения прибыли используются чужие (привлеченные) средства, имущество, коммерческие организации не вправе рассчитывать на самостоятельное регулирование стандартов и правил своей деятельности, а тем более надзирать за их соблюдением. Когда в чьей-либо предпринимательской деятельности используются привлеченные государственные, частные или иные средства, когда в процессе такой деятельности затрагиваются существенные интересы клиентов, а также интересы значительной части населения, - государство просто обязано сохранить за собой регулирующие и надзорно-контрольные функции.

Идеи саморегулирования экономики, а в особенности комплексных экономических систем, нуждаются в осторожном практическом применении. Многие зарубежные ученые, практические работники, специализирующиеся в сфере денег и кредита, также высказывают озабоченность по поводу увлечения идеями саморегулирования, особенно в денежно-кредитной сфере. Так, проф. Ф. Лебарон (Франция) в своем выступлении на Всемирном экономическом форуме в Давосе 29 января 1999 г. отметил непригодность для стран с переходной экономикой (включая Россию) реформ, копирующих англосаксонские модели экономического развития, в том числе превознесение достоинства саморегулирующихся рыночных механизмов. По его словам, сегодня стало ясно, что рыночные силы повернулись против тех, кто еще недавно выступал против их регулирования[50]. Н. Невигер, подчеркивая, что действующие в Германии системы являются саморегулирующимися, обращает внимание на требование Европейской комиссии создать соответствующие государственные структуры (например, применительно к страхованию вкладов)[51].

Во многих странах проблема неэффективности полного саморегулирования финансово-экономических систем перестала иметь лишь теоретическое значение, а вышла на уровень практических законодательных решений. Причем такого рода тенденция характерна не только для стран с континентальной, но и для стран с англосаксонской моделью развития.

Даже те страны, где саморегулируемые организации имели значительные регулирующие и надзорные полномочия на рынке финансовых и банковских услуг, отказываются от подобной практики. Так, по мнению управляющего Банком Индонезии, существовавшая до 1998 г. на основе саморегулирования система банковского надзора оказалась для Индонезии преждевременной[52].

В Великобритании, на рынках финансовых и банковских услуг которой длительное время (с 1986 г.) действовали саморегулируемые организации (SROs - Self-Regulating Organisations), наблюдается отказ от их использования в механизме регулирования денежно-кредитной сферы[53]. Причем необходимо заметить, что банкротства таких крупнейших банков Великобритании, как BCCI и "Беринг", произошли именно в период расцвета регулирующих, лицензионно-надзорных полномочий саморегулируемых организаций.

Принятый в июне 2000 г. новый законодательный акт о финансовых услугах и рынках предполагает отход от теории саморегулируемости рынка финансовых услуг в Соединенном Королевстве, прекращение существования саморегулируемых организаций, передачу их функций специально учрежденному еще в 80-х гг. органу - Financial Services Authority (FSA). Со вступлением в силу упомянутого законодательного акта FSA остался единым и единственным органом, осуществляющим регулирующие, контрольные и надзорные функции во всех сферах рынка финансовых услуг Великобритании. Уже в 2002 г. FSA оштрафовал британский банк CSFB на 4 млн. фунтов стерлингов за предоставление ложных сведений японским регулирующим и налоговым органам в 1995 - 1998 гг. Как отмечает один из руководителей FSA, "беспрецедентный размер штрафа дает понять, что мы считаем исключительно серьезным проступком любую попытку ввести в заблуждение регуляторов - будь то в Великобритании или другой стране"[54].

Не удалось избежать проблем и злоупотреблений в банковской сфере и во Франции. Как сообщалось в средствах массовой информации, французский суд рассматривал дело известного финансиста Дж. Сороса по поводу использования инсайдерской информации при сделках с акциями банка Societe Generale. Причем с момента совершения упомянутых нарушений прошло 14 лет, поскольку речь идет о сделках 1988 г. по поводу скупки акций приватизированного годом раньше банка Societe Generale. Следствие по данному делу длилось больше 10 лет. При этом помимо Сороса в махинациях обвинялись некоторые правительственные чиновники[55].

Дискуссия о целесообразности или нецелесообразности государственного регулирования банковской деятельности велась и в США. Небезынтересным представляется мнение известных американских ученых (А.М. Полларда, Ж.Г. Пассейка, К.Х. Эллиса, Ж.П. Дейли) по проблеме государственного регулирования банковской деятельности. На примере развития банковского дела в США они отмечают, что в законодательном процессе регулирования банковской деятельности США продолжают доминировать политические процессы, а руководство банковским делом в большей степени осуществляется с позиций политики, а не науки. При этом проблема "банки - против управленческих учреждений", по их мнению, присуща и банковской системе США[56].

Среди американских ученых и практиков, так же как и в России, идет дискуссия о том, нужны ли вообще регулирование и надзор за банковской деятельностью. Так, по мнению некоторых авторов (например, Джорджа Бристона), пришло время осознать, что финансовые институты являются просто предприятиями и специального регулирования требуют только некоторые аспекты их деятельности. По его мнению, исторически возникающие доводы в пользу регулирования банковской деятельности уже не соответствуют сегодняшнему дню[57].

Однако, как показывает практика Великобритании и США (особенно в период 2000 - 2002 гг.), активное внедрение на законодательном уровне идей саморегулирования финансовых рынков само по себе не является достаточным для эффективного и стабильного функционирования этих рынков. Саморегулирование как самодостаточный принцип построения механизма организации и функционирования банковской системы, к сожалению, не позволяет решить проблемы стабильности рынка банковских услуг, а также внедрить в сознание и практику поведения профессиональных участников финансовых рынков требования по соблюдению принципов деловой этики.

Создание негосударственных саморегулируемых организаций, регулирующих функционирование рынка ценных бумаг в США, предусмотрено Законом Мелоуни (Maloney Act) с 1938 г.

Упомянутый Закон, являющийся поправкой к закону о ценных бумагах 1933 г., устанавливал требование, что регулирование внебиржевого рынка ценных бумаг должно осуществляться негосударственными ассоциациями самих профессиональных участников рынка, в том числе инвестиционных банкиров (банков). Создание соответствующих ассоциаций, например саморегулируемых ассоциаций фондовых брокеров и дилеров для регулирования внебиржевого рынка ценных бумаг при условии их регистрации в Комиссии по ценным бумагам и биржам, разрешено с 1938 г. Одной из такого рода организаций является Национальная ассоциация дилеров по ценным бумагам (National Association of Securities Dealers - NASD). NASD создана в 1939 г. под эгидой Конференции инвестиционных банкиров и Комиссии по ценным бумагам и биржам. Вышеупомянутая ассоциация является профессиональной некоммерческой организацией саморегулирования банков и брокерских фирм, специализирующихся на торговле ценными бумагами на внебиржевом рынке США. Она регулирует торговлю на внебиржевом рынке; устанавливает правила и стандарты для своих членов, принимает экзамены у брокеров; устанавливает и применяет дисциплинарные меры воздействия к своим членам. Текущая работа ассоциации ведется по 13 округам, а ее правление состоит из 27 членов. При этом все учреждения - члены ассоциации должны отвечать установленным ассоциацией требованиям, соблюдение которых, в том числе в части, касающейся финансового положения членов ассоциации, периодически проверяется[58].

Однако, несмотря на активное использование идей саморегулирования на рынке ценных бумаг США, в 2002 г. ситуация на рынке инвестиционных банковских услуг США значительно ухудшилась. Причем негативные тенденции возникли не только по объективным экономическим причинам, вызвавшим стагнацию в основных центрах мировой экономики. Имеющиеся негативные тенденции на финансовых рынках, в первую очередь в США, в значительной степени обусловлены многочисленными бухгалтерскими скандалами, всевозможными мошенническими действиями и подтасовками с информацией о состоянии крупных игроков на рынке ценных бумах. Речь идет не только о компаниях-банкротах "Энрон", "Артур Андерссен", "Уорлдком", "Тайко", но и о крупнейших инвестиционных банках ("Ситигруп", "Меррил Линч", "Морган Стэнли", "Голдман Сакс", "Джей Пи Морган - Чейз").

Вышеперечисленные крупнейшие в мире инвестиционные банки обвинялись в злоупотреблении своей тройной ролью на фондовом рынке (аналитики, брокеры, банкиры), в использовании инсайдерской информации, в нарушении правил деловой этики и отношений с клиентами. По сообщениям средств массовой информации, злоупотребления инвестиционных банков проявились тогда, когда они рекомендовали клиентам покупать акции тех компаний, с которыми сами имели соответствующие контракты.

По мнению американских властей, подобные действия корпоративного менеджмента спровоцировали кризис денежно-кредитной сферы в США, а также способствовали наступлению масштабных негативных валютно-финансовых последствий транснационального характера[59].

Вот только один из примеров, получивший общественный резонанс в США. Один из бывших руководителей компании "Тайко" до ее банкротства "успел единолично "простить" коллегам по руководству кредиты на десятки миллионов долларов, выдал им 95 млн. долларов премиальных; оплатил за счет фирмы апартаменты... за 17 млн. долларов,.. мебель на 14 миллионов,.. квартиру бывшей жене за 7 миллионов..."[60].

Как видим, и в США, и в других так называемых развитых странах ни рыночные механизмы, ни саморегулирование рынка, ни теория "народного капитализма", пропагандирующая идеи привлечения миллионов людей к приобретению акций корпораций, сами по себе, в отрыве от эффективной государственной политики, не способны обеспечить стабильность денежно-кредитной системы.

Однако положительный опыт США и органов государственной власти некоторых других государств в том и состоит, что регулирующее воздействие государства на денежно-кредитную сферу и экономику в целом не только не прекращалось, но и приобретало разнообразные новые качественные формы, приспосабливалось к реальностям конкретно-исторического периода развития страны.

Именно активная, позитивная регулирующая роль государства позволила США и многим другим странам относительно быстро реагировать на кризисные ситуации на финансовых рынках.

Например, успешное решение проблем, связанных со злоупотреблением инвестиционных банков, стало возможным благодаря совместной концентрации усилий государства в лице прокурора штата Нью-Йорк, Комиссии по ценным бумагам и биржам и предпринимательских коммерческих и некоммерческих организаций (Нью-Йоркской фондовой биржи и Национальной ассоциации дилеров по ценным бумагам). Их совместная деятельность позволила доказать вину инвестиционных банков в злоупотреблениях и убедить их не только согласиться с выдвинутыми обвинениями, но и принять на себя обязательства по возмещению причиненного ущерба. Только после этого прокуратура прекратила дело в отношении инвестиционных банков.

В России с 1991 г. по настоящее время тоже имели место банковские и финансовые кризисы, финансовые потрясения и злоупотребления, причем еще более серьезные, чем в США или в Европе: в 1991 - 1992 гг. - гиперинфляция, резкое обесценение сбережений населения; в 1994 г. - "черный вторник"; всевозможные финансовые пирамиды, "заказные" банкротства, приватизация крупнейших предприятий с использованием инсайдерской информации, банковский и финансовый кризис 1998 г. и пр.

Однако российское государство так и не проявило во всех вышеприведенных и многих других кризисных ситуациях в денежно-кредитной сфере собственно государственную политику, т.е. единую, продуманную и концентрированно выраженную и реализованную государственную волю защитить права населения, права инвесторов и других участников рынка, интересы общества если не от глобальных экономических и финансовых потрясений, то хотя бы от действий всевозможных финансовых авантюристов. Более того, многие из таких авантюристов занимали и продолжают занимать ответственные посты, дающие возможность сохранять активное влияние на денежно-кредитный рынок, экономику и политику России.

Изложенные выше обстоятельства не означают, что наряду с государственным регулированием и на его основе кредитные организации не могут добровольно создавать саморегулируемые некоммерческие объединения. Такого рода объединения, безусловно, необходимы, так же как сотрудничество и взаимодействие с ними со стороны государства. Сотрудничество и взаимодействие государства с предпринимательскими структурами в денежно-кредитной сфере являются частью единой государственной денежно-кредитной политики, а сами некоммерческие объединения кредитных организаций могут быть признаны одним из важнейших элементов в механизме реализации единой государственной денежно-кредитной политики.

Саморегулируемые объединения вполне могли бы принимать корпоративные правила, основанные на законодательстве и подзаконных нормативных правовых актах; возлагать на своих членов дополнительные, добровольно принимаемые ими обязательства по защите интересов клиентов; устанавливать более высокие по сравнению с государством стандарты оказания банковских услуг, а также контролировать их соблюдение. Такой подход только усилит правовую защищенность потребителей банковских услуг и, несомненно, будет способствовать реальному улучшению их качества.

Анализ проблем соотношения публичных и частноправовых начал в механизме государственного регулирования в денежно-кредитной сфере был бы не полным без упоминания еще одного принципиально важного для российского общества обстоятельства. Общественная память, естественно, сохранила многолетний негативный опыт функционирования государственно-правового механизма в нашей стране. Поэтому целесообразно еще раз подчеркнуть: усиление государственного влияния в жизни общества ни в коем случае не может и не должно восприниматься государственными служащими как усиление карательных, репрессивных функций государства. Примерами такого примитивного понимания функции государственного регулирования изобилуют не только многие средства массовой информации, но и реальная экономическая практика России. Наоборот, основным содержанием государственного регулирования, в том числе в денежно-кредитной сфере России, должны были бы стать:

качественная законотворческая и нормотворческая деятельность государственных органов;

улучшение качества повседневного управления экономическими процессами, в том числе: разграничение компетенции государственных органов, обеспечение взаимодействия между ними и снижение уровня коррупции во всех сферах российского общества;

повышение требований к уровню профессиональной подготовки государственных служащих и предпринимателей, а также к их нравственным качествам;

совершенствование качества осуществления правосудия в сфере экономических отношений.

Итак, проблемы соотношения государственных и гражданско-правовых начал в сфере регулирования экономических отношений не новы для России. Однако реальная жизнь требует не просто размышлений о способах и формах функционирования экономики, а создания конкретного механизма регулирования экономических отношений, способного одновременно обеспечить реальную независимость и экономическую свободу предпринимательства, защитить права и интересы потребителей, а также интересы общества в целом.

Решение поставленной в начале XX в. и нерешенной до настоящего времени задачи построения экономики, основанной на взаимосвязи публично-правовой централизации и частноправового саморегулирования, имеет для современной России не столько экономический или юридический, сколько политический и, более того, нравственный характер. Проникновение частноправовых начал в хозяйственную деятельность, особенно при переходе к ее высшим формам, не исключает, а, наоборот, предполагает сохранение государственного регулирования, но в более совершенной форме. Позиция И.А. Покровского по поводу того, что "в связи с развитием промышленной техники и усилением капитализма система индивидуальной хозяйственной свободы и государственного невмешательства привела к расширению пропасти между богатыми и бедными, капиталистами и рабочими,.. создавая тот огромный социальный вопрос, который составляет основную тему всего XX века"[61], и сегодня является актуальной. В современном обществе вместо бурного развития промышленности наблюдается столь же бурное развитие финансовых рынков. Поэтому при сохранении прочих условий система "индивидуальной хозяйственной свободы и государственного невмешательства" способна вновь привести общество к дисгармонии. А следовательно, пресловутый "социальный вопрос" может преследовать нас и в веке двадцать первом, если не будет обеспечен баланс между экономической свободой частных предпринимателей и адекватным уровнем государственного регулирования экономических отношений в интересах самих предпринимателей и остальной части общества, а также баланс в международных товарно-денежных и валютно-финансовых отношениях между высокоразвитыми и слаборазвитыми государствами.

С учетом вышеизложенного можно поддержать идею по созданию в России банковской системы (или банковского сообщества), организованной и функционирующей не только на основе принципа государственного регулирования, но и на базе сотрудничества и взаимодействия государственных органов с кредитными организациями и их некоммерческими саморегулируемыми объединениями. Формы и порядок такого взаимодействия и сотрудничества в денежно-кредитной сфере, взаимные обязанности и права государственных органов и кредитных организаций либо их некоммерческих объединений, а также ответственность за негативные последствия, наступившие в результате принятых ими решений, должны быть установлены в федеральном законодательстве.

Что же касается провозглашения необходимости сотрудничества государства и общественных объединений кредитных организаций и филиалов иностранных банков, функционирующих в России, то федеральное законодательство не просто предполагает, а обязывает к такому сотрудничеству. Отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами в соответствии со ст. 30 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" по общему правилу осуществляются на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом. Статья 79 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" также закрепляет, что Банк России не отвечает по обязательствам кредитных организаций, за исключением случаев, когда Банк России принимает на себя такие обязательства, а кредитные организации не отвечают по обязательствам Банка России, за исключением случаев, когда кредитные организации принимают на себя такие обязательства.

Однако в этом же Федеральном законе "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" устанавливаются правовые нормы, предусматривающие более тесные координационные связи и взаимодействие между государством (в лице Банка России) и банковским сообществом. Об упомянутых аспектах взаимоотношений говорится в гл. XI вышеназванного Федерального закона, посвященной взаимоотношениям Банка России с кредитными организациями. Так, Банк России взаимодействует с кредитными организациями, их ассоциациями и союзами, проводит консультации с ними перед принятием наиболее важных решений нормативного характера, представляет необходимые разъяснения, рассматривает предложения по вопросам регулирования банковской деятельности. В целях организации взаимодействия с кредитными организациями в процессе изучения отдельных вопросов банковского дела Банк России может создавать комитеты, рабочие группы, действующие на общественных началах с привлечением представителей кредитных организаций. Причем применительно к Банку России речь, как представляется, идет не столько о его праве, сколько об обязанности взаимодействовать с кредитными организациями. Такое взаимодействие не ограничивается подготовкой в установленный месячный срок письменного ответа на запрос кредитной организации по вопросам, отнесенным к компетенции Банка России, а предполагает организацию постоянного сотрудничества и взаимодействия с кредитными организациями и их общественными объединениями (ст. 77, ст. 78 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"). Необходимо заметить, что принцип государственного регулирования вовсе не исключает, а подразумевает взаимодействие между элементами банковской системы, а также их некоммерческих объединений (союзов и ассоциаций) с органами государства. Без этого система не способна полноценно выполнять стоящие перед ней задачи, а государство - эффективно регулировать денежную и кредитную сферу России. Однако государство должно вывести взаимодействие коммерческого и некоммерческого уровня банковской системы, предпринимателей, занятых извлечением прибыли в денежно-кредитной сфере с государственными органами, на официальный уровень взаимоотношений. Для этого надлежит установить в федеральном законодательстве порядок и условия взаимодействия; сферы и пределы взаимодействия; исключительную компетенцию государства; вопросы, решение которых может основываться на взаимодействии и взаимном согласовании государственных органов и некоммерческих объединений кредитных организаций; вопросы, решение которых может быть передано на решение самих некоммерческих объединений кредитных организаций.

Однако с абсолютной уверенностью необходимо заявить, что такой подход не предполагает и не может предполагать передачу (делегирование) государством некоторых своих полномочий (регулирование, государственные стандарты банковской деятельности и надзор) негосударственным организациям (ассоциации, союзы), объединяющим кредитные организации либо банковских предпринимателей, менеджеров.

Полностью саморегулируемая банковская система в России неприемлема не только по приведенным выше причинам политической, социально-психологической или экономической нецелесообразности, но и по соображениям конституционной законности. Попытка практически реализовать предложение о саморегулировании или самоуправлении банковской системы России через негосударственные организации явилась бы прямым нарушением принципов государственного устройства и единства системы государственной власти России (ст. ст. 5, 71, 75, 78 Конституции Российской Федерации).

3. Организационные и функциональные правовые принципы банковской системы

Важное значение для банковской системы имеет принцип осуществления банковской деятельности специализированными организациями, включенными действующим законодательством в банковскую систему России. Право на осуществление банковской деятельности возникает в соответствии с прямым указанием федерального закона о наличии соответствующих полномочий (например, Банка России) либо после государственной регистрации в Банке России в качестве кредитной организации и получения соответствующей лицензии. Причем виды банковских операций, а также валюта, в которой эти операции могут осуществляться, указываются в выдаваемой Банком России лицензии. Юридическим и физическим лицам, не удовлетворяющим изложенным требованиям, запрещено осуществлять банковские операции. За нарушение этого правила к юридическим лицам применяются административные санкции, а физические лица могут быть привлечены к гражданско-правовой, административной или уголовной ответственности (ст. 13 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). Уголовная ответственность за осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) установлена в ст. 172 УК РФ.

Федеральное законодательство признает, что банковская система организуется и функционирует в соответствии с принципом независимости в части, касающейся оперативного и хозяйственного функционирования каждого из ее элементов. В соответствии с этим принципом органы законодательной и исполнительной власти, органы местного самоуправления, юридические и физические лица, за исключением собственников (акционеров, учредителей), не вправе в какой-либо форме вмешиваться в оперативную (хозяйственную) деятельность кредитных организаций.

В основе данного правила лежит главный в условиях рыночных отношений принцип экономической свободы, согласно которому кредитные организации, являясь коммерческими, осуществляют предпринимательскую деятельность самостоятельно, на свои или привлеченные средства и на свой риск (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Согласно принципу экономической свободы никто не вправе вмешиваться в оперативную, административно-хозяйственную деятельность кредитных организаций. Кредитные организации самостоятельно отвечают по обязательствам всем своим имуществом (п. 1 ст. 56 ГК РФ). Принудительное изъятие у кредитных организаций имущества не допускается, кроме случаев, предусмотренных законом (ст. 235 ГК РФ). Кредитная организация не отвечает по обязательствам государства и Банка России, равно как государство и Банк России не отвечают по обязательствам кредитной организации, за исключением случаев, когда они сами принимают на себя соответствующие обязательства.

В процессе функционирования Банка России, кредитных организаций, банковской системы в целом никто не вправе ограничивать определенной территорией или регионом свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств.

Действующим законодательством запрещается кому-либо, включая Банк России, принуждать кредитные организации к осуществлению действий, не предусмотренных их учредительными документами, либо к осуществлению не свойственных им функций. Например, функций контроля за расходованием фонда заработной платы юридических лиц - клиентов, а также вмешиваться в оперативную деятельность кредитных организаций (ст. 9 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", ч. 2 ст. ст. 56, 58 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"). Исключения из этих правил могут устанавливаться только федеральным законом. Несмотря на отсутствие в законодательстве прямого указания, действие принципа оперативной и хозяйственной независимости от государства следовало бы распространить и на филиалы, в том числе филиалы иностранных банков.

Принцип независимости банковской системы России выражается в установлении в федеральном законодательстве принципа независимости Банка России от других органов государства, а также в установлении правовых гарантий реализации этого принципа.

В статье 1 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" в редакции от 10 июля 2002 г. провозглашается, что функции и полномочия, предусмотренные Конституцией России и вышеупомянутым Федеральным законом, Банк России осуществляет независимо от других федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. Однако в реальности новая редакция вышеупомянутого Федерального закона существенно ограничила возможности Банка России в части реализации гарантий своей независимости.

Федеральное законодательство, действовавшее ранее, как представляется, более удачно формулировало полномочия Банка России в части, касающейся обеспечения собственной независимости. Так, Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" в редакции от 26 апреля 1995 г. исходил из того, что Банк России как составная часть банковской системы России в пределах предоставленных ему полномочий независим в своей деятельности. Федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов РФ и местного самоуправления не имеют права вмешиваться в деятельность Банка России по реализации закрепленных за ним функций и предоставленных ему полномочий. Более того, устанавливалось, что в случае вмешательства в его деятельность Банк России информирует об этом Государственную Думу и Президента России. При принятии федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ и местного самоуправления правовых актов, не соответствовавших федеральному законодательству и нарушавших независимость Банка России, последний имел право обращаться в суды с требованиями о признании таких правовых актов недействительными (ст. 5 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)").

В ныне действующей редакции Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" Банк России лишился своего юридического права и юридической обязанности обращаться к Президенту России и Государственной Думе в случае нарушения кем-либо его независимого статуса. Кроме того, нынешняя редакция названного Федерального закона не устанавливает специальной нормы о праве Банка России обращаться в суды с исками о признании недействительными правовых актов, принимаемых другими государственными органами и органами местного самоуправления, в том числе, когда они нарушали его независимый статус или иные правовые нормы. Нынешняя редакция Федерального закона ограничивается упоминанием о наличии у Банка России права обращаться с исками в суды в порядке, определенном законодательством Российской Федерации (ст. 6 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)").

Свое реальное воплощение принцип независимости банковской системы получает через реализацию принципа свободных договорных отношений. По общему правилу гражданские правоотношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основании договоров. Исключения из этого правила могут устанавливаться федеральными законами (ч. 1 ст. 30 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). Свобода договоров (ст. 1, ст. 421 ГК РФ) означает, что кредитные организации и Банк России самостоятельно решают вопросы о заключении гражданско-правовых договоров с клиентами, выбирают любую из предусмотренных в законодательстве моделей договоров, самостоятельно формулируют неизвестную действующему законодательству модель, а также включают в договор по взаимному соглашению любое не противоречащее закону условие. Принуждение к заключению договора по общему правилу не допускается.

Вместе с тем необходимо признать, что практика оформления публичных правоотношений Банка России с кредитными организациями, филиалами иностранных банков и даже с государством в договорной форме не вполне учитывает юридическую природу таких правоотношений. В определенных случаях такая практика может негативно повлиять на банковскую практику либо способствовать ущемлению прав и законных интересов участников банковских правоотношений. Это касается и тех случаев, когда федеральные органы государственной власти возлагают на Банк России или кредитные организации государственные функции в банковской сфере, включая банковское обслуживание клиентов либо контроль за их деятельностью. Допускаются случаи, когда контрольные обязанности кредитных организаций в отношении их клиентов возлагаются на них не федеральным законом, а решениями Банка России (например, контроль за порядком ведения кассовых операций) или другими государственными органами.

Правовые нормы могут содержать предписания обязывающего (публично-правового), а не добровольного (гражданско-правового) характера, связанные с необходимостью обеспечения общественных и государственных интересов в процессе банковской деятельности и банковского обслуживания (например, ст. ст. 23, 48, 86 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"; Указ Президента России от 16 мая 1996 г. "О мерах по своевременному финансированию государственных органов и сил обеспечения безопасности"). Однако вышеупомянутые не вполне добровольные правоотношения часто рекомендуется оформлять как договорные.

Банковская система России строится на принципе юридического равенства институтов, ее образующих. Принцип юридического равенства предполагает, что, несмотря на существующие различия в полномочиях, несмотря на различия в размерах уставного (собственного) капитала и в финансовых возможностях кредитных организаций и филиалов иностранных банков, все они при осуществлении банковской деятельности юридически равны между собой. Кредитные организации обладают одинаковыми юридическими правами, обязанностями и ответственностью, и в этом смысле у них нет друг перед другом каких-либо преимуществ. Они имеют равные права на защиту своих интересов, вправе в установленном порядке обжаловать в суд или арбитражный суд любые решения и действия (бездействие) Банка России, его должностных лиц либо решения других органов государства. Аналогичным образом решаются споры между кредитными организациями и их клиентами (ст. 21 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). Споры кредитных организаций и их клиентов могут быть решены и в ином предусмотренном федеральным законодательством порядке (добровольно, третейский суд).

Одним из принципов банковской системы является соблюдение банковской тайны. Упомянутый принцип основан на установленном в федеральном законодательстве перечне сведений, составляющих банковскую тайну, в отношении которых действует особый принцип получения, хранения и распространения. Перечень сведений, составляющих банковскую тайну, закреплен одновременно в федеральном банковском законодательстве (ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности") и в ст. 857 ГК РФ. Субъектами, ответственными за соблюдение банковской тайны, являются Банк России, кредитные организации, их служащие. Однако гражданское законодательство почему-то ограничивается лишь упоминанием о банках. При этом и банковское, и гражданское законодательство не возлагает ответственности за соблюдение банковской тайны на филиалы иностранных банков. Согласно Федеральному закону "О банках и банковской деятельности" в рамках режима банковской тайны гарантируется тайна: об операциях; о счетах и вкладах клиентов и корреспондентов кредитных организаций или Банка России. Помимо этого, все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону (ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

В отличие от банковского законодательства в ГК РФ перечень сведений, тайна которых гарантируется банками, сформулирован иначе: банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Таким образом, в гражданском законодательстве перечень сведений, составляющих банковскую тайну, дополнен сведениями о клиенте (ст. 857 ГК РФ).

Таким образом, в основе принципа соблюдения банковской тайны лежат:

право клиента на сохранение в тайне от кого бы то ни было и неразглашение сведений, касающихся его частного имущества в кредитных организациях, его операций и иных отношений с кредитными организациями, а также сведений о его личности, предоставленных кредитной организации в соответствии с действующим законодательством;

обязанность государства, основанная на Конституции России и направленная на установление специальных правовых режимов, в том числе режима банковской тайны, для защиты сведений о частной жизни своих граждан;

обязанность кредитной организации и Банка России в порядке, предусмотренном федеральным законодательством, в полной мере обеспечить сохранность сведений, составляющих банковскую тайну, а также нести ответственность за их незаконное разглашение.

Итак, если обобщить правовые нормы, содержащиеся в банковском законодательстве и в ГК РФ, то сведениями, составляющими банковскую тайну, можно признать не только сведения о заключенных договорах банковского счета и банковского вклада или сведения об операциях по счету, но и сведения об операциях клиента вообще, а также информацию о клиенте и корреспонденте, тайну которых кредитная организация и Банк России обязаны гарантировать.

Кроме того, Банк России не вправе разглашать сведения о счетах, вкладах, о конкретных сделках и об операциях из отчетов кредитных организаций, полученные им в результате исполнения лицензионных, надзорных и контрольных функций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами (ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

Поступившая в Банк России от юридических лиц информация по конкретным операциям не подлежит разглашению без согласия соответствующего юридического лица, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами (ст. 57 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)")[62].

Помимо этого, Банк России не вправе требовать от кредитных организаций выполнения несвойственных им функций, а также требовать предоставления не предусмотренной федеральными законами информации о клиентах кредитных организаций и об иных третьих лицах, не связанной с банковским обслуживанием указанных лиц.

Кроме самих клиентов и их представителей справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, могут быть выданы судам, арбитражным судам (судьям), Счетной палате РФ, органам государственной налоговой службы и налоговой полиции, таможенным органам РФ в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора соответствующие справки выдаются органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Как отмечается Конституционным Судом России, взаимосвязанные положения п. 2 ст. 12 и п. 2 ст. 14 Федерального закона "О судебных приставах" в части, касающейся обязательности для кредитных организаций и их служащих требований судебного пристава-исполнителя о предоставлении ему - в связи с исполнением им постановления суда - сведений о денежных вкладах физических лиц, в их конституционно-правовом истолковании означают, что судебный пристав-исполнитель, действуя в рамках публичной функции по принудительному исполнению постановления суда, вправе требовать предоставления сведений о банковском вкладе физического лица, а кредитная организация обязана предоставить такие сведения - в пределах задолженности, подлежащей взысканию согласно исполнительному документу[63].

Справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве. Справки по счетам и вкладам в случае смерти их владельцев выдаются кредитной организацией лицам, указанным владельцем счета или вклада в сделанном кредитной организации завещательном распоряжении, нотариальным конторам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчиков, а в отношении счетов иностранных граждан - иностранным консульским учреждениям.

В соответствии со ст. 1171 ГК РФ в целях выявления состава наследства и его охраны кредитные организации и иные юридические лица обязаны по запросу нотариуса сообщать ему об имеющихся у этих лиц сведениях об имуществе, принадлежавшем наследодателю. Полученные сведения нотариус может сообщать только исполнителю завещания и наследникам.

При необходимости получения сведений, составляющих банковскую тайну, в Банк России или в кредитную организацию, с учетом требований ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" и в зависимости от компетенции обратившегося органа или должностного лица, должны представляться:

судебные решения;

запросы уполномоченных государственных должностных лиц в соответствии с федеральным законодательством об их деятельности (для получения сведений, составляющих банковскую тайну юридических лиц);

согласованный с прокурором запрос органа предварительного расследования (для получения сведений, составляющих банковскую тайну физических лиц);

к упомянутым документам копии заверенных постановлений о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица и о принятии дела к производству предварительного следствия или дознания;

запросы иных официальных лиц в установленных законом случаях (например, нотариуса).

Совокупность вышеназванных документов могла бы признаваться достаточным фактическим основанием, подтверждающим законность раскрытия кредитными организациями сведений, составляющих банковскую тайну физических и юридических лиц. Поэтому указанные документы должны приобщаться к соответствующим банковским договорам.

В период действия УПК РСФСР запросы правоохранительных органов в отношении вкладов физических лиц, направляемые в кредитные организации в ходе прокурорских проверок, оперативных мероприятий, проверок на стадии возбуждения уголовного дела (ст. 109 УПК), протокольной формы досудебной подготовки материалов (гл. 34 УПК РСФСР), а также запросы органов дознания по расследуемым ими делам удовлетворению не подлежали. В 1997 г. автор этих строк отмечал, что проблемы банковской тайны, в особенности в процессе уголовного судопроизводства, в большей степени являются уголовно-процессуальными, чем собственно банковскими. Но прежний УПК РСФСР такого рода порядок не устанавливал. Поэтому было предложено при совершенствовании уголовно-процессуального законодательства установить порядок обмена информацией между Банком России, кредитными организациями, филиалами иностранных банков и субъектами уголовно-процессуальной деятельности[64].

После принятия 18 декабря 2001 г. нового УПК РФ уголовно-процессуальный порядок получения сведений, составляющих банковскую тайну, существенно изменился. УПК России дополняет и развивает положения банковского законодательства, устанавливающие правовой режим банковской тайны. В то же время некоторые противоречия сохраняются, в особенности в части, касающейся оснований и порядка информирования следственно-прокурорских органов об информации, отнесенной к категории банковской тайны. Так, ст. 21 УПК РФ устанавливает, что требования, поручения и запросы прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. При этом уголовно-процессуальное законодательство не учитывает те особенности распространения сведений, составляющих банковскую тайну, которые закреплены в банковском законодательстве, и в частности требование о специальном согласовании с прокурором запросов, поступающих от органов дознания и следователей. О необходимости получения согласия прокурора при направлении соответствующих запросов в кредитную организацию упоминается лишь в ст. 115 УПК РФ, регулирующей особенности наложения ареста на имущество. Так, установлено, что "при наложении ареста на принадлежащие подозреваемому, обвиняемому денежные средства и иные ценности, находящиеся на счете, во вкладе или на хранении в банках и иных кредитных организациях, операции по данному счету прекращаются полностью или частично в пределах денежных средств и иных ценностей, на которые наложен арест. Руководители банков и иных кредитных организаций обязаны предоставить информацию об этих денежных средствах и иных ценностях по запросу суда, а также прокурора либо следователя или дознавателя с согласия прокурора". Как видим, редакция п. 7 ст. 115 УПК РФ столь некорректна, что не позволяет уверенно утверждать, идет ли речь об обязанности кредитных организаций предоставлять сведения о любых денежных средствах и иных ценностях либо об "этих денежных средствах", т.е., как следует из содержания статьи, тех, "на которые наложен арест".

Круг физических лиц, перечисленных в ст. 115 УПК России, ограничен "обвиняемыми" и "подозреваемыми". Следовательно, соответствующую информацию кредитные организации предоставляют в отношении строго определенных участников уголовного процесса, а не любых граждан по усмотрению органов предварительного расследования или прокурора. Поэтому кредитные организации должны располагать официальными документами, подтверждающими процессуальный статус их клиентов, при предоставлении касающихся их сведений, составляющих банковскую тайну, органам предварительного расследования или прокурору.

Кроме того, с 1 января 2004 г. в соответствии со ст. 10 Федерального закона от 18 декабря 2001 г. "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" вступает в силу часть вторая статьи 29 УПК РФ и другие связанные с ней уголовно-процессуальные нормы, изменяющие порядок досудебного производства по уголовному делу при выемке предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях. С этого дня согласно ст. 29 УПК РФ только суд, в том числе в ходе досудебного производства, будет принимать решения о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях. В соответствии со ст. 183 УПК Российской Федерации выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. Следователь в соответствии со ст. 165 УПК РФ с согласия прокурора вправе возбудить перед судом ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносится постановление. Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства. В судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь. Рассмотрев указанное ходатайство, судья может вынести постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

Несоблюдение кредитными организациями или Банком России гарантий применительно к сведениям, составляющим банковскую тайну, является нарушением договорных отношений с клиентами и нарушением федерального банковского законодательства, влекущим применение к ним соответствующих мер ответственности, предусмотренных гражданским и банковским законодательством. Лица, незаконно получившие и допустившие незаконное разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, могут быть привлечены к уголовной ответственности на основании ст. 183 УК РФ.

При функционировании банковской системы России принимаются необходимые меры к сохранению и иных защищаемых государством сведений (государственной, служебной, коммерческой тайны).

Развитие международных денежно-кредитных связей и мировой финансовой системы, увеличение международных банковских операций оказались сопряжены с одновременным ростом преступности в денежно-кредитной сфере и расширением возможностей ее использования для уклонения от налогообложения, финансирования террористических и иных преступных организаций. В сложившейся ситуации при организации и функционировании банковской системы возникают дополнительные проблемы. С одной стороны, необходимо обеспечить соблюдение режима банковской тайны, а с другой стороны - пресекать использование банковской системы в преступных целях для отмывания денег, нажитых преступным путем, финансирования терроризма и т.п. С учетом современных геополитических реальностей и международных отношений деятельность по пресечению использования денежно-кредитной сферы в преступных целях вполне может быть признана одним их принципов построения банковских систем.

Так, жесткая позиция международного сообщества по борьбе с финансированием терроризма и отмыванием денег, нажитых преступным путем (Совет Безопасности ООН, МВФ, FATF, Евросоюз), уже способствовала тому, что многие государства приняли соответствующие законодательные акты и создали необходимые институты.

Помимо этого, в Германии и в некоторых других странах Евросоюза вводится единая система налогообложения банковских вкладов. Например, в Германии с 1 января 2003 г. введен особый 25-процентный компенсирующий налог, который состоит в том, что владельцы зарубежных вкладов до конца 2003 г. сами должны подать на себя в суд и уплатить налог на денежные средства, хранящиеся во вкладах в зарубежных банках. Реализация этого налога фактически может означать существенное ограничение действия принципа банковской тайны применительно к вкладам резидентов Германии и иных стран Евросоюза в иностранных банках[65]. На ограниченный период времени - до 2010 г. - исключение сделано лишь для таких членов Евросоюза, как Австрия, Бельгия и Люксембург.

Наряду с принципом соблюдения банковской тайны в отношении конкретных клиентов значительное распространение в последние годы получил принцип информационной прозрачности, открытости банковской системы и рынка денежно-кредитных услуг в целом. Причем речь идет не только о кредитных организациях, но и о Банке России.

Так, в заявлении Правительства России и Банка России о политике экономической и финансовой стабилизации, утвержденном в Постановлении Правительства России от 20 июля 1998 г. № 851[66], Банк России принял на себя обязательство и в дальнейшем повышать прозрачность собственных операций, а также ввести обязательные требования о повышении прозрачности деятельности кредитных организаций.

Начатую в июне 1998 г. практику обнародования еженедельных данных об иностранных резервах предполагается распространить на данные о денежной базе. В 2002 г. Банк России продолжил реализацию политики, направленной на обеспечение прозрачности своей деятельности. В марте 2003 г. стали публиковаться данные об объеме депозитов, привлеченных Банком России у коммерческих банков, составившем на март 2003 г. чуть более 123 млрд. руб. По мнению экспертов, опубликованные данные сделают более прогнозируемым валютный рынок, позволят иметь более объективное представление об остатках средств на корреспондентских счетах кредитных организаций[67].

Помимо этого, Банк России обязался ежемесячно публиковать сводную информацию о финансовом положении 30 крупнейших банков. Для банков предполагалось ввести требование о ежеквартальном предоставлении ключевых данных. Стандарты раскрытия информации для банков, в которых размещено более 10% общего объема вкладов населения в банковской системе, было решено существенно расширить.

Согласно Стратегии развития банковского сектора РФ в сфере корпоративного управления кредитными организациями особое внимание предполагается уделить достижению должного уровня прозрачности системы корпоративного управления, которая должна обеспечивать всем категориям заинтересованных пользователей, включая акционеров (участников), своевременное и точное раскрытие предусмотренной законодательством информации по вопросам деятельности кредитной организации, включая данные о ее финансовом положении, структуре собственности и управления. Как отмечается в Стратегии, развитие транспарентности (открытости) кредитных организаций ограничено общим уровнем прозрачности хозяйственных процессов в экономике, прежде всего в реальном секторе. Важным инструментом повышения транспарентности является перевод на международные стандарты бухгалтерского учета и финансовой отчетности всех хозяйствующих субъектов. В качестве перспективы развития банковской сферы России предполагается обеспечить раскрытие кредитной организацией сведений о ее реальных владельцах, повысить требования к прозрачности структуры собственности кредитных организаций.

В соответствии с принципом конкуренции и ограничения монополистической деятельности на рынке банковских услуг кредитным организациям запрещено заключать соглашения и осуществлять согласованные действия, направленные на монополизацию рынка банковских услуг, а также на ограничение конкуренции в банковском деле. Все действия, связанные с приобретением акций (долей), заключением соглашений, предусматривающих контроль за деятельностью кредитных организаций или их групп, могут осуществляться только в соответствии с антимонопольными правилами (ст. 32 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). Контроль за соблюдением антимонопольных правил осуществляется Банком России совместно с Госкомитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур. Вместе с тем было бы полезно в федеральном законодательстве уточнить цели конкуренции и ограничения монополистической деятельности при организации и функционировании банковской системы. Как представляется, реализация антимонопольных норм осуществляется вовсе не ради самой антимонопольной политики и не ради той или иной группы конкурирующих предпринимательских структур, а исключительно в интересах потребителей банковских услуг.

Поэтому еще одним принципом банковской системы является принцип обеспечения прав и законных интересов граждан, причем не обязательно потребителей банковских услуг. Государство обязано обеспечить права и законные интересы граждан не только в связи с организацией и функционированием в денежно-кредитной сфере всевозможных коммерческих организаций, но и в связи с деятельностью всевозможных некоммерческих организаций, а также в связи с собственной деятельностью самого государства. Важнейшим следствием реализации рассматриваемого правового принципа, присущего всей денежно-кредитной сфере России, а не только ее банковской системе, является создание эффективной системы юридических гарантий прав и законных интересов граждан и юридических лиц в связи с денежно-кредитными правоотношениями. Именно в таком контексте следует рассматривать создание в России фонда компенсации вкладов, бюро кредитных историй и т.п.

4. Система юридических гарантий конституционных прав и законных интересов потребителей банковских услуг

Защита прав и законных интересов участников общественных отношений – важнейшая задача и функция любого государства. На достижение этой задачи в конечном итоге должны быть направлены усилия государственных органов, государственных и иных должностных лиц, различных общественных объединений и международных организаций как единого, взаимосвязанного социального организма. При этом человек, его права и свободы, конечно же, должны находиться в центре общественных и государственных усилий гуманитарного характера. Юридические процедуры, формы и методы защиты прав и законных интересов участников различных общественных отношений могут быть различными, но сама необходимость в такой защите сомнений не вызывает.

За обществом, государством, различными корпоративными объединениями стоит человек, его права и его законные интересы. Однако без должным образом разработанной и принятой системы юридических гарантий, без комплексного механизма защиты прав и законных интересов человека, общества, государства и без установления ответственности за нарушения одним субъектом общественных отношений прав другого лица результаты такой защиты будут малоэффективными.

Применительно к настоящему исследованию речь идет о необходимости защиты прав и законных интересов субъектов банковских правоотношений как составной части общественных отношений в денежно-кредитной сфере России, и в первую очередь прав человека.

Человек, его права и свободы, согласно Конституции России, являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанностью государства. Причем государственная защита прав и свобод человека и гражданина в России гарантируется (ст. ст. 2, 4 Конституции России).

Более того, Конституция России подробно разграничивает предметы ведения между Российской Федерацией и субъектом Российской Федерации применительно к защите прав и свобод человека и гражданина. Так, если защита прав и свобод человека и гражданина упоминается в Конституции России в качестве предмета совместного ведения, то регулирование защиты прав и свобод человека и гражданина отнесено к исключительному ведению Российской Федерации (ст. ст. 71, 72 Конституции России). Следовательно, вопросы законодательного и иного нормативного правового регулирования всех аспектов, касающихся защиты прав и свобод человека, включая создание системы юридических гарантий защиты прав и законных интересов потребителей банковских и иных услуг в денежно-кредитной сфере, а также механизма реализации таких гарантий, находятся в ведении Российской Федерации.

Несмотря на столь высокий, конституционный, уровень признания приоритетности прав человека, наиболее масштабные нарушения прав и законных интересов отдельных граждан и целых групп населения за годы реформ в России были связаны именно с денежно-кредитной сферой. Масштабы допущенных нарушений прав человека обусловлены в первую очередь отсутствием системы юридических гарантий обеспечения прав и законных интересов участников денежно-кредитных правоотношений. Справедливости ради необходимо отметить, что в результате недостатков правового регулирования в денежно-кредитной сфере колоссальный ущерб причинялся в первую очередь всему российскому обществу и государству.

Число физических и юридических лиц, являющихся клиентами кредитных организаций либо зависящих от функционирования банковской системы, исчисляется сотнями миллионов. Причем за годы реформ выросло не только общее число кредитных организаций, но и число их клиентов, права и законные интересы которых не просто грубейшим образом нарушались, но даже формально на уровне федерального законодательства не были должным образом защищены.

Элементарная система юридических гарантий, способных обеспечить права и законные интересы потребителей банковских услуг, на уровне федерального законодательства фактически не создана.

Ущемление прав и законных интересов потребителей банковских услуг допускалось государством и предпринимателями с самого начала экономических реформ в России, а в течение 90-х гг. прошлого столетия приобрело системный характер. Поэтому не только с точки зрения конституционной законности, но и с точки зрения этики государственного управления значительный интерес представляют проблемы обеспечения прав граждан в денежно-кредитной, банковской сфере[68].

Например, до настоящего времени не решен вопрос о возмещении вкладов граждан, утративших свои сбережения в Сберегательном банке в результате государственных решений в 1991 - 1992 гг. Причем в тот период Сбербанк был банком государственным. Что сделало государство? Оно акционировало Сбербанк России, который был банкротом и должником всего народа, сохранив за собой контрольный пакет акций. Оставшаяся часть акций Сбербанка России была реализована. При этом ни до, ни после акционирования ни Сбербанк России, ни его собственник - государство не подумали рассчитаться с основными своими кредиторами - гражданами России.

Как следовало поступить государству в тот сложный период? Проблему вкладчиков Сбербанка можно было попытаться решить путем передачи им безвозмездно акций этого банка в размере, эквивалентном сумме утраченного вклада. Существовали и другие варианты. Например, учитывая, что Сбербанк России был государственным банком, можно было бы разработать различные механизмы и формы возмещения причиненного ущерба: организовать использование обманутыми вкладчиками своих утраченных по вине государства вкладов как форму освобождения от налогов на сумму потерянного вклада; реструктурировать долги в среднесрочные и долгосрочные государственные долговые обязательства; создать условия для обращения оставшихся у клиентов Сбербанка сберегательных книжек на рынке ценных бумаг в качестве ценной бумаги, подтверждающей государственный долг России перед ее владельцем. Могли бы быть разработаны иные механизмы, из которых граждане могли бы выбрать наиболее приемлемые для себя формы возврата государственного долга.

Как в этой ситуации поступило государство? Оно ограничилось формальным принятием законодательных актов, которые в полном объеме в отношении всех граждан России не действуют. Вклады компенсируются лишь наиболее престарелым гражданам в размерах, строго ограниченных и абсолютно не эквивалентных их реальной стоимости в момент обесценения[69]. Между тем из содержания Конституции РФ следует, что все граждане равны перед законом, а государство обязано гарантировать равенство имущественных прав независимо от возраста человека. Еще в 1993 г. Конституционный Суд России отметил, что Верховный Совет с момента введения в действие Закона РСФСР от 24 октября 1991 г. "Об индексации денежных доходов и сбережений граждан в РСФСР" (т.е. в течение полутора лет) не рассматривал вопроса о его реализации. Совет Министров России, в свою очередь, не выполнил Постановления Верховного Совета Российской Федерации "О порядке введения в действие Закона РСФСР "Об индексации денежных доходов и сбережений граждан в РСФСР", не утвердил в месячный срок со дня подписания упомянутого Закона инструкцию о порядке индексации доходов граждан и не принял всех необходимых мер по обеспечению индексации вкладов. Таким образом, по мнению Конституционного Суда России, органы законодательной и исполнительной власти не выполнили требований ст. 4 Конституции России[70], обязывающей все органы государства соблюдать Конституцию и законы Российской Федерации[71].

Не менее яркие примеры неконституционного и неэтичного отношения государства к своим обязательствам явили август 1998 г. и предшествующие годы создания финансовых пирамид, а также результаты функционирования рынка государственных ценных бумаг[72]. Среди причин, породивших кризисные явления лета 1998 г., помимо экономических и юридических[73], несомненно, существовали причины этического свойства.

С 1993 по 1996 гг. конституционные права потребителей банковских услуг ущемлялись в связи с немотивированным ограничением их прав пользоваться услугами кредитных организаций с иностранными инвестициями, а также филиалов иностранных банков. Сначала Указ Президента России от 17 ноября 1993 г. № 1924 "О деятельности иностранных банков и совместных банков с участием средств нерезидентов на территории РФ"[74] установил, что перечень операций, осуществляемых на основании лицензий Банка России иностранными банками и их филиалами, а также совместными банками, доля нерезидентов в капитале которых превышает 50%, не приступившими на 15 ноября 1993 г. к обслуживанию резидентов РФ, а также получившими лицензии после указанной даты, временно, на период до 1 января 1996 г., ограничивается операциями с юридическими и физическими лицами - нерезидентами РФ (п. 1 Указа). Затем Президент России уточнил, что упомянутые ограничения в отношении лиц, являющихся резидентами по законодательству РФ, не распространяются на операции, указанные в лицензиях Банка России, выданных до опубликования Указа Президента России от 17 ноября 1993 г. № 1924 "О деятельности иностранных банков и совместных банков с участием средств нерезидентов на территории РФ" иностранным банкам и совместным банкам с участием средств нерезидентов, учрежденным на территории РФ банками из стран, в отношениях Российской Федерации с которыми применяются вступившие в силу соглашения о поощрении и защите капиталовложений[75]. Позднее Указом Президента РФ от 27 апреля 1995 г. № 419 "О внесении дополнений в Указ Президента Российской Федерации от 10 июня 1994 г. № 1184 "О совершенствовании работы банковской системы России" ограничения на осуществление банковских операций с резидентами Российской Федерации были отменены в отношении банков со 100-процентным участием американского капитала, являющихся резидентами Российской Федерации и зарегистрированных на территории России до 15 ноября 1993 г. включительно[76]. Такой "дифференцированный" подход к государственному регулированию банковской деятельности кредитных организаций с иностранными инвестициями, проявившийся в немотивированной благосклонности к одним субъектам гражданских правоотношений и ограничении прав других лиц, нарушал конституционные принципы функционирования экономики и принципы гражданского права России не только в отношении иностранных инвесторов кредитных организаций, филиалов иностранных банков, но и в не меньшей степени в отношении потребителей банковских услуг - резидентов Российской Федерации (ст. 1 ГК РФ).

Введения вышеупомянутых государственных ограничений на банковские операции кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков с российскими резидентами требовали не только отечественные банкиры. Некоторые кредитные организации, созданные иностранными инвесторами, имея соответствующие банковские лицензии и занимаясь прибыльным в тот период банковским бизнесом в России, по различным надуманным поводам сами не желали оказывать банковские услуги гражданам России и российским юридическим лицам. Официальные действия российских властей лишь возвели такой дискриминационный подход российских и иностранных банков в ранг общеобязательной правовой нормы, чем узаконили ограничения прав не только граждан России, но и иных лиц, признаваемых резидентами по законодательству Российской Федерации.

Ограничения прав граждан на банковские услуги кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков, как представляется, были не столько в интересах Российской Федерации или ее граждан, сколько в интересах крупных российских банков, их собственников, а также части кредитных организаций с иностранными инвестициями. Между тем начиная с 1 января 1995 г. установленные ограничения вступили в противоречие с ГК РФ. С этого момента ограничения гражданских прав могли устанавливаться только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 55 Конституции России; ст. 1 ГК РФ). Ни одно из перечисленных обстоятельств не явилось юридическим основанием для введенных ограничений прав потребителей банковских услуг и ограничений на банковскую деятельность кредитных организаций с иностранными инвестициями, а также филиалов иностранных банков. Об этом свидетельствует анализ содержания соответствующих нормативных правовых актов, в тексте которых отсутствуют ссылки на какие-либо легальные основания для введения ограничений и мотивы принятых решений.

Ограничения прав потребителей услуг кредитных организаций с иностранными инвестициями противоречили правилам публичного договора, установившим обязанность кредитной организации осуществлять банковские услуги по договору банковского вклада в отношении каждого, кто к ней обратится (ст. ст. 426, 834 ГК РФ). Несмотря на вступление в силу ГК РФ, вышеупомянутые ограничения так и не были приведены в соответствие с гражданским законодательством. Ограничения, применявшиеся в отношении кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков, были впервые установлены в законе, как того требует ГК РФ, лишь 3 февраля 1996 г. (ст. 3 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР"). Но с учетом срока подписания Президентом России упомянутого Федерального закона установленные им ограничения вступили в законную силу и приобрели общеобязательное значение задним числом, т.е. когда фактические ограничения прав граждан России юридически уже не действовали. Единственным мотивом принятия упомянутого Федерального закона является желание хотя бы задним числом придать законную форму тем ограничениям гражданских прав, которые необоснованно применялись на основании указов Президента Российской Федерации.

Осмелюсь предположить, что, если бы необоснованные ограничения на банковские операции кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков с российскими гражданами и юридическими лицами не были установлены в самом начале экономических реформ, денежные потери населения от функционирования банковской системы России могли бы быть значительно меньшими. Во-первых, в отличие от многих российских банков иностранный банк с солидной репутацией отвечал бы по всем долгам и обязательствам своего филиала в России. Во-вторых, реальное участие в банковской системе иностранных инвесторов могло бы способствовать возникновению нормальной конкуренции на рынке банковских услуг, которая наряду с эффективным банковским надзором не позволила бы руководству и собственникам многих российских кредитных организаций проводить безответственную банковскую политику[77].

Таким образом, реальная государственная политика в денежно-кредитной сфере в отдельные периоды времени явно не соответствовала Конституции России, провозгласившей: "Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием" (ст. 18 Конституции России). Как показала практика российской государственности 1991 - 2003 гг., "смыслом, содержанием, а тем более применением законов" права и свободы гражданина России так и не стали, по крайне мере в банковской сфере.

Действующее федеральное законодательство до настоящего времени не упоминает защиту прав и законных интересов потребителей банковских и иных услуг в денежно-кредитной сфере в качестве основной цели деятельности государственных органов. Например, в ст. 3 Федерального закона "О Центральном банке РФ (Банке России)", закрепляющей основные цели его деятельности, защита интересов потребителей услуг в денежно-кредитной или банковской сфере даже не упоминается. Лишь ст. 56 Федерального закона "О Центральном банке РФ (Банке России)" устанавливает, что главной целью банковского регулирования и надзора являются поддержание стабильности банковской системы, защита интересов вкладчиков и кредиторов. В ст. 76 этого же Федерального закона Банку России в целях защиты интересов вкладчиков и кредиторов предоставлено право назначить в кредитную организацию, у которой отозвана лицензия на осуществление банковских операций, уполномоченного представителя Банка России. Однако, во-первых, Банк России должен обеспечивать интересы потребителей банковских услуг в процессе реализации всех своих функций, а не только функции банковского регулирования и надзора. Во-вторых, круг потребителей банковских и иных услуг в денежно-кредитной сфере не может ограничиваться только вкладчиками и кредиторами кредитных организаций. В-третьих, реальные полномочия Банка России по защите интересов вкладчиков и кредиторов кредитных организаций в контексте ст. 56 Федерального закона "О Центральном банке РФ (Банке России)" ограничены лишь надзором за соблюдением кредитными организациями законодательства, нормативных актов и установленных для них обязательных нормативов.

На защиту интересов потребителей услуг в денежно-кредитной сфере в конечном итоге должна быть направлена вся деятельность Банка России, а если учесть, что государство тоже является потребителем банковских услуг, то и других государственных органов.

В названии гл. 3 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" также провозглашена "защита прав, интересов вкладчиков и кредиторов кредитных организаций", но и в этом законодательном акте отсутствуют правовые нормы, способствующие реализации этой декларации. Отсутствуют серьезные правовые гарантии, обеспечивающие защиту прав и законных интересов потребителей услуг в денежно-кредитной сфере и в Федеральном законе "О защите прав потребителей".

От действий лиц, оказывающих услуги в денежно-кредитной сфере, как правило, страдает значительное число физических и юридических лиц, т.е. круг пострадавших лиц может быть неопределенным. Согласно ст. 46 Федерального закона "О защите прав потребителей" защита нарушенных прав потребителей возлагается на федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы), федеральные органы исполнительной власти (их территориальные органы), осуществляющие контроль за качеством и безопасностью услуг, органы местного самоуправления, общественные объединения потребителей (их ассоциации, союзы), которые вправе предъявлять иски в суды о признании действий организаций - исполнителей услуг противоправными в отношении неопределенного круга потребителей и прекращении этих действий. Насколько эффективны положения ст. 46 упомянутого Федерального закона, можно судить по тому, что случаи обращения антимонопольных органов или иных федеральных органов исполнительной власти в суды в защиту интересов клиентов, пострадавших от действий организаций, оказывающих услуги в денежно-кредитной сфере, практически отсутствуют. Помимо этого, перечисленные в Федеральном законе "О защите прав потребителей" органы не относятся к государственным органам, профессионально специализирующимся в регулировании денежно-кредитных отношений в России. Поэтому результаты их деятельности по защите прав и законных интересов потребителей банковских и иных услуг в денежно-кредитной сфере вряд ли могут быть эффективными.

В то же время на Банк России, являющийся единственным государственным институтом, уполномоченным на профессиональном уровне осуществлять денежно-кредитное регулирование в России, соответствующие обязанности не возложены.

Значительная часть правоотношений между физическими и юридическими лицами (клиентами) с кредитными и иными организациями, оказывающими услуги в денежно-кредитной сфере, имеет гражданско-правовой характер и подлежит защите в судебном порядке. Но, даже применительно к этой части правоотношений, федеральным законодательством не обеспечивается равное отношение ко всем потребителям услуг в денежно-кредитной сфере, ограничиваются возможности судебной защиты ими своих прав и законных интересов. Например, федеральное законодательство и судебная практика потребителями услуг признают только граждан по поводу их отношений с организациями и индивидуальными предпринимателями из договоров на оказание финансовых услуг, направленных на удовлетворение их личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (предоставление кредитов, открытие и ведение счетов, осуществление расчетов, услуг по приему и хранению ценных бумаг и т.п.). Что же касается банковского вклада, то, по мнению Верховного Суда России, отношения, регулируемые законодательством о защите прав потребителей по поводу договора банковского вклада, могут возникать только с 20 декабря 1999 г.[78]. Таким образом, предполагается, что нарушения прав вкладчиков, допущенные за более чем десятилетний период реформ, под действие законодательства о защите прав потребителей не подпадают[79].

Следовательно, федеральное законодательство не обеспечивает юридически равный подход к защите прав и законных интересов потребителей денежно-кредитных услуг и не содержит необходимых правовых гарантий для такой защиты. Большая часть потребителей услуг в денежно-кредитной сфере (коммерческие и некоммерческие организации, индивидуальные предприниматели) законодательством о защите прав потребителей таковыми не признаются. Содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного Суда России от 29 сентября 1994 г. "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" разъяснения применительно к гражданам-вкладчикам могут быть интерпретированы как рекомендации не рассматривать такого рода дела в судах, если соответствующие правоотношения между гражданами и банками возникли раньше 20 декабря 1999 г. В результате граждане России могут быть лишены возможности судебной защиты своих прав как потребителей банковских услуг, нарушенных по договору банковского вклада, заключенного до 20 декабря 1999 г., т.е. в период наиболее частых нарушений прав граждан России со стороны кредитных организаций.

К моменту принятия Верховным Судом России вышеуказанных разъяснений Конституция России уже гарантировала право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45 Конституции России), а также гарантировала каждому судебную защиту его прав и свобод, в том числе в межгосударственных органах по защите прав и свобод человека в соответствии с международными договорами РФ (ст. 46 Конституции России).

Важную роль в создании системы юридических гарантий прав и законных интересов граждан в банковской сфере должен был сыграть специально созданный фонд страхования банковских вкладов. В разное время соответствующие решения принимались и законодателем в федеральных законах, и Президентом России. Об обязательности для банков иметь свой страховой фонд упоминала ст. 24 Закона РСФСР от 6 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности"[80]. В Указе Президента России от 28 марта 1993 г. № 409 "О защите сбережений граждан Российской Федерации" признано целесообразным создать Федеральный фонд страхования активов банковских учреждений России, образуемых за счет привлечения вкладов (депозитов) граждан РФ, а Совету Министров - Правительству России по согласованию с Банком России было поручено в месячный срок разработать и внести на рассмотрение Верховного Совета РФ предложения об образовании в установленном порядке и деятельности Фонда[81]. В Указе Президента России от 10 июня 1994 г. № 1184 "О совершенствовании работы банковской системы Российской Федерации"[82] Банку России для обеспечения защиты сбережений граждан Российской Федерации рекомендуется ускорить создание Федерального фонда страхования активов банковских учреждений Российской Федерации, привлекающих средства граждан РФ. Указом Президента России от 18 ноября 1995 г. № 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров"[83] принято решение образовать Федеральный общественно-государственный фонд по защите прав вкладчиков и акционеров (далее - Фонд), являющийся некоммерческой организацией, учредителями которой выступают федеральные органы исполнительной власти совместно с общественными объединениями, созданными в целях защиты прав вкладчиков и акционеров, в том числе с комитетами по защите обманутых вкладчиков и акционеров. Президентом России было одобрено создание аналогичных региональных и местных фондов[84]. В этот же период в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" Правительству России и Банку России в трехмесячный срок со дня вступления в силу этого Федерального закона, т.е. до 10 мая 1996 г., было предписано разработать и внести в Государственную Думу в порядке законодательной инициативы проект федерального закона об обязательном страховании вкладов граждан.

Согласно ст. 38 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" Федеральный фонд обязательного страхования вкладов создается для обеспечения гарантий возврата привлекаемых банками средств граждан и компенсации потери дохода по вложенным средствам. Участниками Федерального фонда обязательного страхования вкладов являются Банк России и банки, привлекающие средства граждан. Порядок создания, формирования и использования средств Федерального фонда обязательного страхования вкладов определяется федеральным законом.

Таким образом, в России более 10 лет не решался вопрос о создании системы гарантирования вкладов населения в банковской сфере, и только в 2003 г. предполагается решить этот вопрос, да и то в значительно ограниченных суммах[85]. О защите же интересов вкладчиков пенсионных фондов, страхователей, застрахованных лиц, не говоря уже об инвесторах и юридических лицах - участниках денежно-кредитного рынка, говорить не приходится.

Учитывая, что далеко не все правоотношения в денежно-кредитной сфере основаны на гражданско-правовых принципах добровольности, свободы договора и равенства сторон, юридические лица и индивидуальные предприниматели тоже должны иметь правовые гарантии, обеспечивающие государственную защиту их интересов как потребителей услуг в денежно-кредитной сфере. Причем такие правовые гарантии могли бы быть основаны не только на судебном порядке и на основе положений гражданского законодательства, но и в соответствии с публично-правовыми нормами. В связи с этим важно обеспечить государственной защитой всех потребителей услуг в денежно-кредитной сфере, включая предпринимателей, хотя конкретные правовые формы такой защиты для различных субъектов могут быть разными.

Государственной защитой должны быть обеспечены инвестиционные проекты и операции, включая операции на фондовом рынке, если те или иные неправомерные действия одного или группы участников этого рынка финансовых услуг повлекли причинение имущественного или иного вреда инвестору или иному участнику соответствующих правоотношений.

В современной России этот вопрос на серьезном уровне даже не обсуждается, несмотря на то, что Президентом России была утверждена Комплексная программа мер по обеспечению прав вкладчиков и акционеров[86], а Правительством России принята Государственная программа защиты прав инвесторов на 1998 - 1999 гг.[87]

Причем, когда ставится вопрос о защите соответствующих субъектов денежно-кредитного рынка, вовсе не имеется в виду необходимость обязательной государственной финансовой поддержки или возмещения вреда за счет государственных средств. В первую очередь имеется в виду целевая установка государства, его политическая воля, направленная на: защиту прав и законных интересов наиболее зависимых участников денежно-кредитных отношений; создание эффективно работающих юридических гарантий и установление государственных стандартов банковской или иной деятельности в денежно-кредитной сфере. Таким образом, государство должно создать институциональные и правовые условия, способствующие реализации принципа конституционной законности в денежно-кредитной сфере, т.е. государство не вправе уклоняться от решения конкретных негативных проблем в экономике ссылками на самодостаточность рынка. Между тем в России за годы реформ сложилась противоположная ситуация. Государство не использовало имеющиеся у него возможности влиять законными способами на участников денежно-кредитного рынка. Наоборот, как правило, само государство не соблюдало правовые нормы, установленные в федеральном законодательстве, а при их отсутствии или пробелах в законодательстве не обеспечивало соблюдение в банковской практике общепризнанных этических правил поведения.

В отличие от Правительства России, Администрация США занимает в вопросах защиты участников рыночных отношений более последовательную позицию, даже тогда, когда ущерб причинен инвесторам, по определению занятым в довольно рискованном бизнесе. Так, прокуратура, Нью-Йоркская фондовая биржа и Комиссия по ценным бумагам США заняли жесткую позицию по отношению к крупнейшим инвестиционным банкам США и их аналитическим службам, которые преднамеренно завышали свои прогнозы по ценным бумагам и предоставляли своим клиентам ложную информацию. Из корыстных соображений, опираясь на собственные недобросовестные прогнозы, упомянутые банки и их аналитики рекомендовали своим клиентам-инвесторам покупать ценные бумаги компаний, являвшихся банкротами, а сами в это же время продавали собственные ценные бумаги вышеназванных компаний. По результатам расследования инвестиционные банки (Salomon Smith Barney, Citigroup, Credit Suisse First Boston, Morgan Stanley, Goldman Sachs) признали обвинения, включая обвинения в использовании доступной им инсайдерской информации о фактическом банкротстве некоторых высокотехнологичных компаний США и предоставлении недостоверных сведений клиентам в собственных корыстных интересах. Одновременно под давлением властей они приняли на себя обязательство выплатить 1,4 млрд. долл. США, из которых 900 млн. долл. США предназначены для обманутых инвесторов. Еще 450 млн. долл. США будет перечислено в специальный фонд, который займется независимым исследованием рынка[88].

С точки зрения обеспечения прав и законных интересов граждан представляет интерес проблема использования населением России доллара США в качестве способа сбережения своих денежных накоплений. В средствах массовой информации публиковались различные предложения, направленные либо на ограничение, либо на полный запрет оборота иностранной валюты в России. Полагаем, что, выбирая тот или иной вариант решения, следует исходить из недопустимости принудительного изъятия иностранной валюты у населения, а также недопустимости любых официальных действий, способных спровоцировать ничтожность хранящейся у граждан России валюты, а, следовательно, спровоцировать очередные финансовые потери населения. Этот этико-правовой аспект взаимоотношений государства, общества и гражданина должен быть соблюден. Большая часть нашего населения до 1991 г. не знала, что такое доллар США и как он выглядит. Именно государство спровоцировало население на приобретение долларов в качестве способа сохранения своих резко девальвированных в 1991 - 1992 гг. рублевых сбережений. Поэтому сегодня обязанность государства состоит в том, чтобы вытеснение иностранной валюты из экономики России (если это будет признано целесообразным) проходило безболезненно, с учетом интересов населения, без запретов, принудительных изъятий или резкого повышения курса рубля к доллару США. Нельзя допустить, чтобы население России, сберегающее свои средства в иностранной валюте, однажды проснулось с этой самой валютой, потерявшей, в силу различных причин (внутренних и внешних), свою экономическую ценность и привлекательность. В нынешней ситуации иностранная валюта как средство сбережения денег населения не может изыматься из оборота иначе, как добровольно и без ущерба для граждан РФ. Поэтому государственная политика в отношении денежных средств, сберегаемых гражданами в иностранной валюте, также должна основываться в первую очередь на позициях нравственности, а не сиюминутной стратегической или тактической экономической целесообразности.

Следует исключить любые административные решения, провоцирующие насильственное изъятие иностранной валюты у граждан или ее изъятие на условиях, им невыгодных (ограничение права граждан на вывоз иностранной валюты за пределы России, права свободной продажи через обменные пункты и т.п.). Необходимо разработать механизм добровольного, а не добровольно-принудительного включения хранящейся у граждан иностранной валюты в легальный экономический оборот[89].

Целесообразно создать систему экономических, организационных, правовых и информационных гарантий, способных помочь гражданам и юридическим лицам преодолеть выработанный за годы реформ синдром приобретения и хранения иностранной валюты "впрок". Государству следовало бы создать адаптированные для большинства населения информационные условия, позволяющие гражданам получить реальную информацию и самостоятельно оценить характер и степень существующих рисков при использовании иностранной валюты для сбережения собственных денежных средств. Граждане должны иметь возможность свободно выбирать тот или иной вариант поведения и, соответственно, нести личную ответственность за сделанный выбор в отношении формы сбережения собственных денежных средств. Для этого государство обязано информировать граждан о существующих экономических, политических, юридических и иных рисках для валютных сбережений.

В целях создания системы юридических гарантий прав и законных интересов клиентов кредитных организаций стоит подумать о совершенствовании положений ст. 845 ГК РФ, позволяющих банкам без ограничений распоряжаться по своему усмотрению любыми имеющимися на банковских счетах клиентов денежными средствами. Необходимо силой правовых норм обеспечить целевое, в соответствии с их назначением, использование кредитными организациями денежных средств клиентов. Следует различать текущие денежные средства клиентов на банковских счетах и денежные средства клиентов во вкладах (депозитах), поскольку и те, и другие передаются клиентами в банки с различными целями. Если денежные средства размещаются на текущих (расчетных) банковских счетах для обеспечения платежей и расчетов по обязательствам клиентов и их партнеров, то возможности кредитных организаций размещать упомянутые средства от своего имени и за свой счет по сравнению с депозитами должны быть ограничены.

Примеры, свидетельствующие о необходимости приведения государственной политики в банковской сфере в соответствие с этическими нормами, могут быть продолжены. Но главный вывод состоит в том, что государство не меньше других участников банковских правоотношений и субъектов банковской деятельности заинтересовано, чтобы государственная денежно-кредитная политика была основана на нормах нравственности. Суть нравственной позиции государства в банковской сфере выражается прежде всего: в создании качественных правовых норм, регулирующих порядок функционирования денежно-кредитной сферы; в неуклонном и качественном исполнении своих суверенных полномочий в сфере регулирования и надзора за функционированием денежно-кредитной сферы; в создании системы организационных и правовых гарантий, способных обеспечить защиту интересов потребителей банковских и иных финансовых услуг.

В отличие от других видов предпринимательства прибыль от коммерческой деятельности в денежно-кредитной сфере достигается путем привлечения и использования денежных средств граждан, юридических лиц, государства и муниципальных образований, т.е. клиентов.

Отсутствие в федеральном законодательстве соответствующих гарантий прав и законных интересов граждан и юридических лиц как изначально при формировании банковской системы и переходе к рыночной экономике, так и в последующие годы способствовало созданию негативного институционального фона функционирования денежно-кредитной сферы России. Возникли условия, способствующие принятию государством и кредитными организациями не всегда обоснованных, а иногда и вовсе не законных экономико-правовых решений, что неизбежно порождало масштабные ущемления и нарушения прав и законных интересов граждан и юридических лиц в денежно-кредитной сфере.

Для повышения эффективности государственной денежно-кредитной политики, эффективности функционирования банковской системы, качества банковской деятельности следует разработать и установить в законодательстве комплексную систему юридических гарантий, обеспечивающих защиту прав и законных интересов потребителей банковских услуг. Кроме того, необходимо иметь в виду, что юридические гарантии, обеспечивая права и законные интересы потребителей банковских услуг, должны способствовать эффективности государственной денежно-кредитной политики в целом, включая функционирование банковской системы и осуществление банковской деятельности в России.

В широком смысле правовые гарантии в денежно-кредитной сфере - это установленные федеральным законодательством средства, обеспечивающие защиту прав и законных интересов потребителей услуг на денежно-кредитном рынке, иных участников соответствующих общественных отношений, а также средства, способствующие реализации целей государственной денежно-кредитной политики, задач и функций каждого элемента, образующего денежно-кредитную сферу России. Поэтому в широком смысле слова сам порядок банковской деятельности должен стать важнейшей юридической гарантией. Юридические гарантии, создание и применение которых было бы полезно для эффективности функционирования банковской системы, должны рассматриваться в единстве, в контексте единого порядка банковской деятельности, устанавливаемого на федеральном уровне. Но в первую очередь юридические гарантии - это средства, обеспечивающие защиту прав и законных интересов личности, т.е. минимальные гарантируемые государством и банковским сообществом требования, обеспечивающие соблюдение прав и законных интересов физических и юридических лиц как потребителей услуг в сфере денег и кредита.

Юридические гарантии в денежно-кредитной сфере могут быть сгруппированы в зависимости от их предназначения и роли и рассматриваться в качестве подсистем.

Особенности денежно-кредитной сферы позволяют выделить юридические гарантии, действующие при функционировании денежной и кредитной сферы России в целом; юридические гарантии, присущие исключительно банковской системе России, а также юридические гарантии, имеющие целью обеспечить защиту прав и законных интересов субъектов банковской деятельности. Наиболее актуальными для современной банковской системы России являются гарантии, обеспечивающие соблюдение прав и законных интересов потребителей услуг в денежно-кредитной сфере, в том числе и банковских услуг. Приведенный перечень разновидностей юридических гарантий, которые можно было бы использовать в денежно-кредитной сфере, не является исчерпывающим.

В федеральном законодательстве надлежит установить надежные правовые гарантии организации и функционирования единой денежно-кредитной системы России, одинаково распространяющиеся на всех граждан Российской Федерации и основанные на общепризнанных этических правилах.

Итак, в основе банковской системы лежат: объективная общественная необходимость в осуществлении особого рода социально полезной деятельности - банковской деятельности; особого рода правовые принципы ее организации и функционирования, а также специфичный предмет и метод правового регулирования. Совокупность вышеперечисленных и некоторых других объективных факторов свидетельствует о формировании в системе российского права качественно нового явления - банковского права, требующего соответствующего научного анализа и осмысления.

В этой связи велико значение адекватного понимания места и роли конституционного механизма государственного регулирования общественных отношений в банковской сфере как составной части единой денежно-кредитной системы России, а также формы взаимодействия государства с банковскими предпринимателями и потребителями банковских услуг. Проще говоря, речь идет о балансе позитивного государственного управляющего воздействия и саморегулирования банковской системы, соответствующем ее социальной значимости, ее способности влиять на стабильность всего российского общества.

[1] Гражданский кодекс РФ, Федеральный закон "Об акционерных обществах" // Рос. газ. 1995. 29 дек.; Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" // Собрание законодательства РФ. 1998. № 7. Ст. 785.

[2] Федеральный закон от 8 июля 1999 г. "О реструктуризации кредитных организаций" // Рос. газ. 1999. 13 июля; Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" // Рос. газ. 1999. 4 марта.

[3] Рос. газ. 1999. 29 июня.

[4] Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 3418.

[5] Рос. газ. 1996. 16 янв.

[6] Федеральный закон "О Счетной палате Российской Федерации" // Рос. газ. 1995. 14 янв.

[7] Постановление Конституционного Суда России от 3 июля 2001 г. № 10-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений подпункта 3 пункта 2 статьи 13 Федерального закона "О реструктуризации кредитных организаций" и пунктов 1 и 2 статьи 26 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" в связи с жалобами ряда граждан" // Собрание законодательства РФ. 2001. № 29. Ст. 3058.

[8] Постановление Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 г. № 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", касающихся возможности обжалования определений, выносимых арбитражным судом по делам о банкротстве, иных его положений, статьи 49 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", а также статей 106, 160, 179 и 191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Челябинской области, жалобами граждан и юридических лиц // Собрание законодательства РФ. 2001. № 12. Ст. 1138.

[9] См., например: Определение Конституционного Суда РФ от 8 октября 1999 г. № 160-О "По жалобам граждан О.Д. Акулининой, В.Г. Белянина, И.Н. Горячевой и других на нарушение их конституционных прав и свобод пунктами 1 и 2 части четвертой статьи 20 Федерального Закона "О банках и банковской деятельности" // Собрание законодательства РФ. 1999. № 49. Ст. 6070; Определение Конституционного Суда РФ от 5 ноября 1999 г. № 182-О "По запросу Арбитражного суда города Москвы о проверке конституционности пунктов 1 и 4 части четвертой статьи 20 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" // Собрание законодательства РФ. 2000. № 35. Ст. 3625; Определение Конституционного Суда РФ от 13 января 2000 г. № 6-О "По жалобе гражданки Дудник Маргариты Викторовны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 79 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2000. № 11. Ст. 1244.

[10] См., например: Определение Конституционного Суда РФ от 3 февраля 2000 г. "По запросу Питкярантского городского суда Республики Карелия о проверке конституционности статьи 26 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. № 3; Определение Конституционного Суда России от 5 ноября 1999 г. № 182-О по запросу Арбитражного суда города Москвы // Собрание законодательства РФ. 2000. № 35. Ст. 3625.

[11] Однако справедливости ради необходимо заметить, что немного позднее в Постановлении от 3 июля 2001 г. № 10-П Конституционный Суд России все же признал не соответствующими Конституции России п. п. 1 и 2 ст. 26 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций".

[12] Постановление Конституционного Суда РФ от 3 июля 2001 г. № 10-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений подпункта 3 пункта 2 статьи 13 Федерального закона "О реструктуризации кредитных организаций" и пунктов 1 и 2 статьи 26 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" в связи с жалобами ряда граждан".

[13] Постановление Конституционного Суда РФ от 6 июня 2000 г. № 9-П "По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего пункта 2 статьи 77 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой открытого акционерного общества "Тверская прядильная фабрика" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. № 4.

[14] См.: п. п. 2, 5 Постановления Конституционного Суда России от 3 июля 2001 г. № 10-П // Собрание законодательства РФ. 2001. № 29. Ст. 3058.

[15] См.: Гейвандов Я.А. Центральный банк РФ: юридический статус, организация, функции, полномочия. М., 1997. С. 116 - 124.

[16] См., например: Гейвандов Я.А. Правовые проблемы банковского регулирования в России // Банковское право. 2000. № 2. С. 2 - 12.

[17] Приказ Банка России от 15 сентября 1997 г. № 02-395 "О Положении Банка России "О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России" // Экономика и жизнь. 1997. № 42.

[18] Указание Банка России от 24 июня 1998 г. № 262-У "О внесении изменений и дополнений в Положение Банка России "О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России" от 15 сентября 1997 г. № 519" // Нормативные акты по банковской деятельности. 1998. № 10.

[19] См., например: Гейвандов Я.А. Банковское регулирование в Российской Федерации // Банковское право РФ. Особенная часть: Учебник / Отв. ред. Г.А. Тосунян. В 2-х т. Т. 1. М., 2001. С. 281 - 331.

[20] См.: решение Верховного Суда РФ от 18 апреля 2002 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 4; Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 2 июля 2002 г. № КAC02-310.

[21] Решение Верховного Суда РФ от 10 декабря 1996 г. № ГКПИ96-325-339, 346 // Экономика и жизнь. 1997. № 3.

[22] Реализация упомянутого решения была приостановлена письмом Верховного Суда РФ от 26 декабря 1996 г. № ГКПИ96-325-339.

[23] Собрание законодательства РФ. 1997. № 52. Ст. 5930.

[24] См., например: ст. 32 Федерального закона от 24 декабря 2002 г. "О федеральном бюджете на 2003 год" // Собрание законодательства РФ. 2002. № 52 (ч. I). Ст. 5132; ст. 37 Федерального закона от 30 декабря 2001 г. "О федеральном бюджете на 2002 год" // Собрание законодательства РФ. 2001. № 53 (ч. I). Ст. 5030; ст. 29 Федерального закона от 27 декабря 2000 г. "О федеральном бюджете на 2001 год" // Рос. газ. 2000. 28 дек.

[25] Ст. 11 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" в редакции от 3 февраля 1996 г. // Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492.

[26] См: Гейвандов Я.А. Иностранные инвестиции в банковскую систему России (Проблемы законодательного регулирования и правоприменительной практики) // Государство и право. 2002. № 11.

[27] Экономика и жизнь. 1993. № 42 - 43.

[28] См., например: п. п. 5 - 7, п. 41 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утв. решением Совета директоров Банка России 22 сентября 1993 г. № 40; Положение Банка России от 9 октября 2002 г. № 199-П "О порядке ведения кассовых операций в кредитных организациях на территории Российской Федерации"; Положение Банка России от 5 января 1998 г. № 14-П "О правилах организации наличного денежного обращения на территории Российской Федерации".

[29] См.: Гейвандов Я.А. Правовые проблемы банковского регулирования в России // Банковское право. 2000. № 2; он же. Содержание и основные направления государственной надзорно-контрольной деятельности в банковской сфере // Юрист. 2000. № 6; он же. Государственный банковский надзор в России // Банковское право РФ. Особенная часть: Учебник / Отв. ред. Г.А. Тосунян. В 2-х т. Т. 1. М., 2001. С. 332 - 360.

[30] Собрание законодательства РФ. 1997. № 1. Ст. 1; 1998. № 51. Ст. 6270.

[31] См., например: Гейвандов Я.А. Центральный банк Российской Федерации: юридический статус, организация, функции, полномочия. М., 1997. С. 8 - 10, 13 - 17; Гейвандов Я.А. Основы правового регулирования банковской системы в Российской Федерации // Гос. и право. 1997. № 6; он же. Правовое положение Центрального банка Российской Федерации // Гос. и право. 1997. № 11; Гейвандов Я.А. Какой центральный банк нужен Российской Федерации? // Гос. и право. 1999. № 8; и др.

[32] См.: Определение Конституционного Суда РФ от 14 декабря 2000 г. № 268-О по запросу Верховного Суда Российской Федерации о проверке конституционности части третьей статьи 75 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2001. № 2.

[33] См.: ст. 26 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" в редакции от 26 апреля 1995 г.; ст. 12 Закона РСФСР "О плате за землю" // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1991. № 44. Ст. 1424; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1997 г. № 4566/97.

[34] Гейвандов Я.А. Какой центральный банк нужен Российской Федерации? // Государство и право. 1999. № 8.

[35] См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 2002 г. № 5697/01 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. № 8.

[36] См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2002 г. № 6640/01 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. № 11.

[37] Подробнее об этом см. в гл. 4 настоящей работы.

[38] Венская декларация Парламентской Ассамблеи СБСЕ от 4 - 8 июля 1994 г. // Московский журнал международного права. 1995. № 3; Договор о дружбе и сотрудничестве между Российской Федерацией и Республикой Молдова от 19 ноября 2001 г. // Собрание законодательства РФ. 2002. № 26. Ст. 2524.

[39] Положение Банка России об организации расчетов между банками разных республик, утв. в качестве приложения № 2 к Положению о безналичных расчетах в Российской Федерации; письмо Банка России от 9 июля 1992 г. № 14; телеграмма Банка России от 18 октября 1992 г. № 231-92 "О контроле за проведением межгосударственных зачетов взаимных требований предприятий" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1993. № 6.

[40] Положение Банка России от 8 сентября 2000 г. № 120-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" // Вестник Банка России. 2000. № 49 - 50; разъяснение Банка России от 1 декабря 2000 г. № 3-ОР "Об утративших силу актах Банка России в связи с принятием Положения Банка России "О безналичных расчетах в Российской Федерации" от 08.09.2000 № 120-П".

[41] См.: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1997. С. 144 - 145; Атаманчук Г. В. Теория государственного управления. Курс лекций. М., 1997. С. 29 - 30.

[42] См.: Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Общие положения. Курс лекций. Т. 1. М., 1994. С. 190 - 191.

[43] Вестник Ассоциации российских банков. 1999. 5 апр.; 1999. 22 июля; 1999. 3 авг.; Деньги и кредит. 1999. № 6; и др.

[44] О некоторых актуальных проблемах административного права (по материалам Лазаревских чтений) // Гос. и право. 1997. № 6. С. 8.

[45] Более подробно см.:Гейвандов Я.А. Правовые проблемы банковского регулирования //Банковское право.2000.№ 2.

[46] См.: Тавасиев А.М. Основы рыночной экономики для начинающих предпринимателей. М., 1992. С. 11 - 12.

[47] Майстер Э. Банковские кризисы и проблема морального риска // Обзор Банка международных расчетов. 1999.

[48] См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 12 октября 1998 г. № 24-П "По делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" // Рос. газ. 1998. 20 окт.

[49] Покровский И.Л. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 315.

[50] Цит. по обзору Зубченко Л.А.: Истоки и уроки недавних финансовых кризисов // Банки: мировой опыт. 1999. 15 ноября.

[51] См.: Невигер Н. Страхование вкладов в Германии: традиции и новации // Шпаркассе. 1998. № 8. С. 349 - 357.

[52] См.:Сабирин С. (управляющий Банком Индонезии). Индонезия выходит из кризиса // Бэнкер. 1999. № 883.С.62-63.

[53] Например: IMRO - Investment Management Regulatory Organisation; PIA - Personal Investment Authority; SFA - Securities and Futures Authority.

[54] Ведомости. 2002. 20 декабря.

[55] Трудолюбов М. Сорос заплатит 2,2 млн. евро (за спекуляцию 14-летней давности) // Ведомости. 2002. 23 дек.

[56] См.: Банковское право США. Пер. с англ. / Общ. ред. и послесл. Я.А. Куника. М., 1992. С. 728.

[57] Приводится по книге: Роуз. Питер С. Банковский менеджмент. М., 1997. С. 85.

[58] См., например: Федоров Б.Г. Новый англо-русский банковский и экономический словарь. СПб., 2000. С. 428, 499, 645.

[59] Ведомости. 2002. 20 дек., 27 дек., 30 дек.; Время МН. 2002. 26 дек.

[60] Блинов А. Год скунса на Уолл-стрит // Время МН. 2002. 26 дек.

[61] Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 44 - 45.

[62] Ранее речь шла лишь о данных, поступивших от кредитных организаций (ч. 4 ст. 56 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" в редакции от 26 апреля 1995 г.).

[63] См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 2003 г. № 8-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона "О судебных приставах" в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа" // Собрание законодательства РФ. 2003. № 21. Ст. 2058.

[64] См.: Гейвандов Я.А. Правовые проблемы обеспечения банковской тайны // Кодекс-INFO. 1997. № 47. С. 12.

[65] Время МН. 2002. 20 дек.

[66] Собрание законодательства РФ. 1998. № 32. Ст. 3874.

[67] См.: Кудинов В. ЦБ признался // Ведомости. 2003. 11 марта.

[68] См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 31 мая 1993 г. "По делу о проверке конституционности Закона РСФСР от 24 октября 1991 г. "Об индексации денежных доходов и сбережений граждан в РСФСР" и Постановления Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. "О порядке введения в действие Закона РСФСР "Об индексации денежных доходов и сбережений граждан в РСФСР", Постановления девятого (внеочередного) Съезда народных депутатов РФ от 27 марта 1993 г. "О компенсации и восстановлении сбережений граждан Российской Федерации", Указа Президента России от 28 марта 1993 г. "О защите сбережений граждан Российской Федерации" // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1993. № 29. Ст. 1142.

[69] См.: Указ Президента России от 16 мая 1996 г. № 733 "О мерах по предварительной компенсации вкладов отдельных категорий граждан Российской Федерации в Сберегательном банке РФ, обесценившихся в 1992 - 1995 годах" // Рос. газ. 1996. 18 мая; Постановление Правительства России от 20 мая 1999 г. № 553 "О Порядке проведения в 1999 г. предварительной компенсации вкладов отдельных категорий граждан Российской Федерации в Сберегательном банке Российской Федерации по состоянию на 20 июня 1991 г. по гарантированным сбережениям граждан, определенным Федеральным законом "О восстановлении и защите сбережений граждан Российской Федерации" // Рос. газ. 1999. 25 мая.

[70] Речь идет о Конституции (Основном законе) Российской Федерации - России, которая была принята на внеочередной седьмой сессии Верховного Совета РСФСР девятого созыва 12 апреля 1978 г. и прекратила действие 12 декабря 1993 г. в связи с принятием новой Конституции России.

[71] Постановление Конституционного Суда РФ от 31 мая 1993 г. № 12-П "По делу о проверке конституционности Закона РСФСР от 24 октября 1991 г. "Об индексации денежных доходов и сбережений граждан в РСФСР" и Постановление Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. "О порядке введения в действие Закона РСФСР "Об индексации денежных доходов и сбережений граждан в РСФСР"; Постановление девятого (внеочередного) Съезда народных депутатов РФ от 27 марта 1993 г. "О компенсации и восстановлении сбережений граждан Российской Федерации"; Указ Президента России от 28 марта 1993 г. "О защите сбережений граждан Российской Федерации" // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 29. Ст. 1142.

[72] Совместное заявление Правительства России и Банка России от 17 августа 1998 г. "О политике валютного курса" // Вестник Банка России. 1998. № 60; заявление Правительства России и Банка России от 17 августа 1998 г. // Рос. газ. 1998. 18 авг.

[73] Постановление Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 4 сентября 1998 г. № 403-СФ "О социально-экономической ситуации в стране" // Собрание законодательства РФ. 1998. № 37. Ст. 4564.

[74] См.: Рос. газ. 1993. 1 декабря.

[75] См.: Указ Президента России от 10 июня 1994 г. № 1184 "О совершенствовании работы банковской системы России" // Собрание законодательства РФ. 1994. № 7. Ст. 696.

[76] См.: Рос. газ. 1995. 4 мая.

[77] См., например: письмо Банка России от 16 мая 1996 г. № 25-1-534 "О нарушениях коммерческих банков в области депозитных операций".

[78] То есть со времени опубликования Федерального закона от 17 ноября 1999 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей".

[79] Пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. № 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" с изменениями от 21 ноября 2000 г. // Рос. газ. 1994. 26 ноября; Бюллетень Верховного Суда России. 2001. № 2.

[80] Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР. 1990. № 27. Ст. 357.

[81] Собрание актов Президента и Правительства России. 1993. № 13. Ст. 1108.

[82] Собрание законодательства РФ. 1994. № 7. Ст. 696.

[83] Собрание законодательства РФ. 1995. № 47. Ст. 4501.

[84] Указ Президента России от 11 сентября 1997 г. № 1009 "О региональных и местных фондах по защите прав вкладчиков и акционеров" // Собрание законодательства РФ. 1997. № 37. Ст. 4268.

[85] К моменту издания настоящей работы Фонд страхования вкладов населения так и не был создан.

[86] Указ Президента России от 21 марта 1996 г. № 408 "Об утверждении Комплексной программы мер по обеспечению прав вкладчиков и акционеров" // Собрание законодательства РФ. 1996. № 13. Ст. 1311.

[87] Постановление Правительства России от 17 июля 1998 г. № 785 "О Государственной программе защиты прав инвесторов на 1998 - 1999 годы" // Собрание законодательства РФ. 1998. № 32. Ст. 3870.

[88] См.: Добров А. Уолл-стрит "попал" на 1,4 млрд. долларов США // Газета. 2002. 23 дек.

[89] См.: Гейвандов Я.А. Некоторые организационные и правовые аспекты совершенствования государственного управления денежно-кредитной сферой Российской Федерации // Банковское право. 1999. № 1 - 2; он же. Этико-правовые проблемы банковской деятельности в Российской Федерации // Гос. и право. 2001. № 3.