1. Сущность банковской деятельности

Банковская деятельность – особого рода деятельность. Она осуществляется в рамках банковской системы, специально созданными для такой деятельности организациями. Право на банковскую деятельность возникает после государственной регистрации и получения специального разрешения (лицензии) - для кредитных организаций, либо на основании федерального законодательного акта - для Банка России.

Содержание банковской деятельности, имеющей важное значение для экономики страны, в федеральном законодательстве не раскрывается. Нет на сей счет единого мнения и в юридической литературе.

Некоторые авторы понимают под банковской деятельностью разновидность предпринимательской деятельности, совокупность постоянно или систематически осуществляемых по поводу денег и иных финансовых инструментов операций разных видов, объединенных общей целью[1]. При таком подходе банковской может быть признана любая «постоянно или систематически осуществляемая» коммерческая деятельность, реализуемая в виде операций по поводу денег и иных финансовых инструментов (например, страховая, инвестиционная, биржевая и т.п.). Данный вывод основывается на следующих обстоятельствах: во-первых, и страховая, и инвестиционная, и биржевая деятельность являются предпринимательской деятельностью; во-вторых, перечисленные виды предпринимательской деятельности предполагают постоянное или систематическое совершение операций по поводу денег и финансовых инструментов (например, биржевые сделки с иностранной валютой, ценными бумагами; инвестиционные проекты, основанные на использовании операций с деньгами или финансовыми инструментами; страхование финансовых рисков и т.п.); в-третьих, они объединены общей целью - получением прибыли. Следовательно для определения сущности банковской деятельности необходимо выявить признаки, выражающие качественные особенности банковской деятельности, и позволяющие отличить ее от других видов деятельности, в процессе которых реализуются операции с деньгами и финансовыми инструментами.

Развернутое определение банковской деятельности приводится Г.А. Тосуняном, А.Ю. Викулиным, А.М. Экмаляном: «В российском законодательстве под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреждений - Закона о Банке России; для кредитных организаций - специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством». В данном случае сущность банковской деятельности раскрывается через банковские операции (либо деятельность, обусловленную ими). При этом под деятельностью, направленной на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленную ими) понимается не только проведение собственно банковских операций, перечень которых дан в ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и ст. 45 Федерального закона «О Центральном  Банке РФ (БанкеРоссии)», но и деятельность, непосредственно связанная с осуществлением банковских операций либо обусловленная ими (действия учредителей кредитной организации, направленные на ее создание; действия по созданию группы кредитных организаций или холдинга; действия направленные на реорганизацию, прекращение деятельности кредитной организации, на реализацию кредитной организацией имущества служившего предметом залога и т.п.)[2].

По мнению А.Е. Шерстобитова, наиболее близко к раскрытию смысла категории “банковская операция” с точки зрения права подошел М.М. Агарков, подчеркивавший именно юридические особенности банковских операций[3]. Анализируя особенности банковских сделок и их классификацию на 1 января 1929 года, М.М. Агарков отмечает следующие различия между банковскими и прочими сделками, осуществляемыми кредитными организациями: 1) для банковских операций кредитных учреждений установлены некоторые специальные процессуальные правила, связанные с рассмотрением споров, связанных с банковскими операциями в судебном порядке; 2) на банковские операции и только на них распространяется действие банковской тайны; 3) для банковских операций существует специальный источник права - оперативные правила банков[4]. Из трех приведенных М.М. Агарковым различий банковских операций и других сделок банков и иных кредитных организаций, по мнению А.Е. Шерстобитова, в настоящее время сохранили свое значение два: во-первых, распространение только на банковские операции действия банковской тайны; во-вторых, наличие специального источника права, т.е. ст. 5 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”, а также большого числа нормативных актов Банка России.

Согласно ст. 5 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” к банковским операциям относятся: 1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); 2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет; 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; 4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; 7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; 8) выдача банковских гарантий; 9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов). Кредитная организация, помимо перечисленных в ч. 1 ст. 5 названного закона банковских операций, вправе осуществлять следующие сделки: 1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; 2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; 3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; 4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации; 5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; 6) лизинговые операции; 7) оказание консультационных и информационных услуг.

Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Кроме того, в соответствии с лицензией Банка России на осуществление банковских операций банк вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами. Кредитная организация имеет право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами.

Все банковские операции и другие сделки осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России, - и в иностранной валюте. Правила осуществления банковских операций, в том числе правила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.

 Следует отметить, что правовое регулирование конкретных видов банковских операций, выполняемых кредитными организациями, осуществляется не только Федеральным законом “О банках и банковской деятельности”, но и Гражданским кодексом РФ. Вопросам гражданско-правового регулирования правоотношений, возникающих в процессе осуществления банковских операций, посвящены несколько глав ГК РФ (главы 42-46 и др.). В этой связи, необходимо поддержать Л.Г. Ефимову и других авторов в том, что любая банковская операция действительно представляет собой одну или несколько гражданско-правовых сделок. К признакам образующим понятие банковской операции Л.Г. Ефимова относит не только юридически значимые, но и целый ряд фактических действий, связанных с бухгалтерским оформлением таких сделок[5].

Банковские операции являются сердцевиной банковской деятельности, его основой. В большем или в меньшем объеме, но их осуществляют все лица, образующие банковскую систему России (кроме представительств иностранных банков). Однако банковская деятельность более многообразное явление. Содержание банковской деятельности не может быть ограничено только банковскими операциями. Помимо банковских операций в процессе банковской деятельности реализуется более широкий спектр отношений, связанных с организацией и функционированием всей банковской системы в целом и каждого из ее элементов в отдельности. Но понимание сущности банковской деятельности затрудняется противоречивостью нынешнего федерального законодательства. К примеру, если операции предусмотренные в ч. 1 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» имеют исключительный характер и могут совершаться только кредитными организациями, то сделки, перечисленные в ч. 2 ст. 5 упомянутого Федерального закона, исключительно банковскими не являются и реализуются не только кредитными организациями, но и иными юридическими лицами в порядке, предусмотренном гражданским законодательством. Поэтому высказано мнение, что некоторые виды профессиональной деятельности, проводимые кредитными организациями на основании лицензии Банка России, ни в коем случае не относятся к банковской деятельности. Имеются в виду профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, брокерская деятельность, дилерская деятельность, деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, депозитарная и клиринговая деятельность[6]. Но попытка оценить сущность банковской деятельности только под углом зрения видов банковских операций, закрепленных действующим законодательством, представляется малопродуктивной. При конструировании теоретического определения банковской деятельности необходимо выявить более существенные признаки, присущие ей, а не ограничиваться формальным критерием - перечнем банковских операций, закрепленным в ч. 1 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Тем более что упомянутый перечень банковских операций всегда может быть расширен, либо сужен[7]. При этом в федеральном законодательстве не содержится качественных критериев, позволяющих сделать обоснованный вывод: какую часть операций, выполняемых кредитными организациями, следует именовать «банковскими», а какую - «профессиональной деятельностью иного рода». В связи с этим, необходимо согласиться, что банковская деятельность - сложный вид деятельности. В ее основе находятся и гражданские, и государственно-правовые отношения. Поэтому банковская деятельность не может быть охарактеризована только как разновидность предпринимательской либо публично-правовой деятельности. К примеру, выполняя банковские операции с кредитными организациями, с Правительством РФ и облекая эти операции в гражданско-правовую форму, Банк России не осуществляет ни предпринимательскую, ни коммерческую деятельность. Деятельность нынешнего Банка России не имеет и не может иметь цели извлечения прибыли, поскольку в ее основе лежит иная цель - обеспечение интересов общества и государства, т.е. в основе деятельности Банка России лежат публичные правоотношения. Но от этого деятельность Банка России, осуществляемая им в соответствии с банковским законодательством, не перестает быть деятельностью банковской. Банковской следует признать такие, не имеющие отношения к банковским операциям, виды деятельности Банка России, как денежная эмиссия, отнесенная к его исключительной компетенции, банковское регулирование, банковский надзор и т.п.

Действия публично-правового характера совершаются даже кредитными организациями и филиалами иностранных банков в процессе предпринимательской деятельности. Так, выполняя некоторые банковские операции, они совершают действия публично-правового характера (например, при осуществлении полномочий агента валютного контроля, обусловленные валютной лицензией). Несмотря на некоторый публично-правовой оттенок, подобные действия кредитных организаций не перестают быть разновидностью банковской деятельности. Таким образом банковская деятельность в России реализуется в двух основных направлениях: 1) государственная банковская деятельность, осуществляемая Банком России и 2) негосударственная банковская деятельность кредитных организаций, филиалов и представительств иностранных банков, которая может быть коммерческой (предпринимательской) или некоммерческой (публично-правовой либо представительской).

Что же именно отличает банковскую деятельность и возникающие на ее основе правоотношения от других видов деятельности, связанных с деньгами, ценными бумагами и иными финансовыми инструментами? Для уяснения основных отличительных признаков банковской деятельности необходимо опираться на анализ правовых норм банковского законодательства.

Во-первых, банковская деятельность осуществляется в рамках банковской системы, т.е. лицами, включенными федеральным законодательством в банковскую систему России.

Во-вторых, банковская деятельность осуществляется на основании и в порядке, предусмотренном нормами банковского права. К примеру, никто не будет оспаривать, что основанная только на нормах гражданского права сделка лица, включенного в банковскую систему, по поводу купли-продажи автомобиля, недвижимости, иного имущества хозяйственного назначения, не является деятельностью банковской. Но, наряду с этим, деятельность кредитной организации, основанная не только на гражданском, но и в большей мере на банковском законодательстве, при совершении сделок купли-продажи иностранной валюты, векселей, иных платежных средств, акций (долей) кредитной организации и т.п. скорее всего может быть признана банковской деятельностью.

В-третьих, в отличие от других видов деятельности, связанных с деньгами, ценными бумагами, иными финансовыми инструментами, непосредственным предметом банковской деятельности являются не только деньги, ценные бумаги или иные финансовые инструменты, но в первую очередь обеспечение их экономического оборота в процессе банковского обслуживания клиентов, межбанковских расчетов и функционирования платежно-расчетных механизмов, создаваемых на основе банковской системы.

В-четвертых, именно поэтому ч. 4 ст. 5 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” закрепляет какими видами деятельности не вправе заниматься кредитные организации, а ст. 48 Федерального закона «О Центральном банке РФ (Банке России)» устанавливает соответствующие ограничения в отношении Банка России. Таковыми для кредитных организаций являются производственная, торговая и страховая деятельность. В отношении Банка России устанавливается ограничение на торговую, производственную и некоторые иные виды деятельности. Но в отличие от кредитных организаций, упомянутые ограничения для Банка России не являются абсолютными, т.е. исключения из ограничений, закрепленных в ст. 48 Федерального закона “О Центральном банке РФ (Банке России)”, могут быть установлены другими федеральными законами.

В-пятых, не все виды деятельности, связанные с деньгами и их передачей одним лицом другому за вознаграждение и на условиях возвратности, являются банковской деятельностью. Так, не все отношения по поводу займа и кредита являются банковскими операциями или иным видом банковской деятельности, например, товарный или коммерческий кредит (ст. 807, 822 ГК РФ). Но кредит, в смысле, закрепленном в ст. 819 ГК РФ, несомненно является банковской деятельностью, несмотря на то что отношения по поводу займа и кредита (банковского, товарного и коммерческого) регулируются в одной главе ГК РФ (глава 42), а ч. 2 ст. 819 ГК РФ закрепляет, что к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом 1 главы 42 ГК РФ (заем), если иное не установлено ГК РФ или кредитным договором.

В-шестых, осуществляя банковскую деятельность, Банк России и кредитные организации действуют не только в своих интересах или в интересах лица, с которыми они состоят в договорных отношениях, как это обычно имеет место в гражданско-правовых отношениях, но и в интересах третьих лиц, с которыми они могут и не иметь непосредственных договорных правовых отношений (например, осуществление расчетных операций по поручению своего клиента с третьими лицами).

В-седьмых, денежное обращение в России, обусловленное деятельностью юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, обеспечивается, как правило, в безналичной форме, посредством банковской деятельности. Более того, в соответствии с действующими правилами каждое юридическое лицо обязано иметь банковский счет в кредитной организации, филиале иностранного банка либо, в случаях определенных законом, в Банке России. Следовательно, денежные отношения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей со своими сотрудниками, друг с другом, с иными лицами опосредуются банковской деятельностью. Более того, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель регистрируются только после открытия банковского счета. В этом проявляется одна из особенностей банковской деятельности как деятельности не только гражданско-правового, но и публично-правового характера. Так, согласно ст. 1 Указа Президента РФ от 8 июля 1994 г. "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации" для государственной регистрации необходимо предъявить документы, подтверждающие оплату не менее 50 процентов уставного капитала (фонда) предприятия, указанного в решении о создании предприятия или в договоре учредителей, т.е. еще до регистрации юридического лица в кредитной организации должен быть открыт банковский счет для формирования 50 процентов уставного капитала регистрируемой организации. Без справки из кредитной организации об открытии банковского счета постоянное свидетельство о государственной регистрации юридического лица не выдается. Более того, в соответствии с Указом Президента РФ от 14 июня 1992 г. N 622 "О дополнительных мерах по ограничению налично-денежного обращения" предприятия, организации и учреждения независимо от их организационно-правовой формы: обязаны хранить свои денежные средства в учреждениях банков; должны производить расчеты по своим обязательствам с другими предприятиями в безналичном порядке через учреждения банков; могут иметь в своей кассе наличные деньги в пределах лимитов, установленных учреждениями банков по согласованию с руководителями предприятий; обязаны сдавать в банк всю денежную наличность сверх установленных лимитов остатка наличных денег в кассе в порядке и сроки, согласованные с учреждением банка; имеют право хранить в своих кассах наличные деньги сверх установленных лимитов только для оплаты труда, выплаты пособий по социальному страхованию, стипендий, пенсий и только на срок не свыше трех рабочий дней, включая день получения денег в учреждении банка. Приведенные обстоятельства подтверждают вывод, что банковская деятельность не только Банка России, но и кредитных организаций не обязательно является предпринимательской. В некоторых случаях она приобретает выраженный публично-правовой оттенок.

В-восьмых, открывая банковский счет в кредитной организации, юридическое лицо не перестает быть собственником хранящихся на счете денежных средств. Но в зависимости от статуса кредитной организации клиент может передавать ей свои денежные средства во владение, пользование и распоряжение, например, в случае открытия счета в банке или депозитно-кредитной небанковской кредитной организации, либо на хранение (аренда сейфов в кредитной организации, либо услуги небанковских кредитных организаций инкассации) или для осуществления расчетов (расчетные кредитные организации).

В-девятых, отождествление банковской деятельности только с банковскими операциями может способствовать тому, что гарантии государства, Банка России и кредитных организаций на обеспечение сохранения банковской тайны клиентов будут распространены только на те банковские операции, которые закреплены в ч. 1 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Все остальные операции и сделки клиентов Банка России и кредитных организаций могут не попасть под правовой режим обеспечения банковской тайны (например, аренда банковских сейфов для хранения денег или ценностей, операции с драгоценными металлами и камнями и т.п.). Однако, как показывает анализ банковского законодательства, «кредитная организация, Банк России гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону» (ч.1 ст.26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»). Следовательно, банковское законодательство распространяет режим банковской тайны не только на банковские операции. Государство обязывает Банк России, кредитные организации и аудиторские фирмы гарантировать тайну всех операциях кредитных организаций и их клиентов, а также иных сведения о клиентах, полученных не только в процессе банковских операций, но и в ходе иных видов деятельности, предусмотренных банковским законодательством. Но банковская тайна по определению не может быть распространена на те виды деятельности, которые не относятся к банковской деятельности. Следовательно из анализа ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» можно сделать вывод, что банковская деятельность не тождественна банковским операциям. Более того, режим банковской тайны распространяется на Банк России и по поводу тех сведений о счетах, вкладах, о конкретных сделках и об операциях, которые стали ему известны из отчетов кредитных организаций, в результате исполнения лицензионных, надзорных и контрольных функций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Такие ограничения установлены для аудиторских организаций по поводу сведений, полученных в ходе проводимых ими проверок кредитных организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами (ч. 5, 6 ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

В-десятых, из названия Федерального закона “О банках и банковской деятельности” следует, что предметом его регулирования являются вопросы, связанные с “банковской системой” и “банковской деятельностью”. Следовательно, те виды деятельности, которые осуществляют Банк России и кредитные организации в соответствии с упомянутым законом никак не могут быть признаны иным видом деятельности, кроме как деятельностью банковской. В противном случае возникает логическое противоречие между названием закона и его реальным содержанием. Кроме того, в соответствии с юридической техникой в банковском законодательстве не могут быть урегулированы вопросы являющиеся предметом регулирования других отраслей российского законодательства. При таких обстоятельствах в содержание понятия “банковская деятельность” должны быть включены не только банковские операции, в том виде как они определены в ст. 5 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”, но и другие виды деятельности, предусмотренные этим законом. Банковская деятельность и банковские операции - тесно связанные, но не равнозначные понятия. Не случайно они используются законодателем вместе в одном федеральном законе. Очевидно, что эти термины обозначают сходные, но не тождественные, не равнопорядковые (равнозначные) правовые явления. Поэтому попытка раскрыть юридическую сущность банковской деятельности только через “банковские операции” представляется бесперспективной. Более общее понятие (“банковская деятельность”) не может быть определено через понятие, являющееся одной из образующих его составных частей (“банковские операции”). Следовательно, банковская деятельность не может и не должна отождествляться только с “банковскими операциями”, как это делается в ст. 172 УК РФ.

 С учетом изложенного, опираясь на действующее банковское законодательство, к банковской деятельности следовало бы отнести: во-первых, публично-правовую деятельность Банка России по эмиссии денег, банковскому регулированию, банковскому надзору, применению санкций к кредитным организациям за банковские правонарушения; деятельность Банка России по осуществлению банковских операций и сделок с кредитными организациями и иными лицами, находящимися на банковском обслуживании в Банке России в соответствии с федеральным законодательством; во-вторых, предпринимательскую деятельность кредитных организаций при выполнении банковских операций и иных сделок в соответствии с действующим банковским законодательством и лицензией Банка России; в-третьих, некоммерческую, а в некоторых случаях даже публично-правовую деятельность кредитных организаций в процессе выполнения банковских операций и сделок в интересах своих клиентов (установление лимитов наличных денег в кассе организаций, валютный контроль, профилактическая работа по пресечению «отмывания» денег и т.п.).

 Необходимо заметить, что банковская деятельность кредитных организаций и Банка России является главным, но не единственным, объектом регулирования банковского права. Правоотношения, возникающие при создании кредитных организаций (когда они еще не могут осуществлять банковскую деятельность), при ликвидации кредитных организаций (когда они уже не вправе осуществлять банковскую деятельность), несомненно, являются банковскими правоотношениями. Свидетельством тому являются положения Федерального закона от 8 июля 1999 г. "О реструктуризации кредитных организаций" и Федерального закона от 25 февраля 1999 г. "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций". Поэтому возможность признания указанных видов деятельности, осуществляемых в банковской сфере, банковской деятельностью вполне актуальна, но, несомненно, требует отдельного, более детального анализа и обсуждения.